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月旦法學雜誌摘要

發表人

鼓勵　

發表日期

2007/11/9 下午 05:19:48

發表內容

謝謝法學編輯部在考情專區列出月旦法學雜誌目錄

由於政坤大大提到：
「考前一個月我的規劃大概就是背法條作題目念筆記(文章摘要)」
因此啟發我的想法

即利用上班時間偷空整理月旦法學雜誌文章
以下列的好處利人利己：
1.有效利用上班空檔
2.強迫閱讀法學文章
3.練習文筆提綱挈領
4.提供考友切磋復習

標準是上班日有空時閱讀一篇，
為免影響工作每日最多一篇、忙碌時就算了
假日則絕對不寫
且內容不可以超出300字

對不起又要借用老師的版面了
不過請看在對大家可能有用這一點
就斗膽借一下了

還有
我的法學水準不高
如果摘錯的話敬請糾正不要客氣

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001 在2007/11/9 下午 05:21:36的回覆：
分類：行政法
期數：2007、11月、61期
題目：立法的界限-平等原則對立法的拘束力
作者：李惠宗

爭點：依警察人員人事條例第11條，同樣警特三等及格，經警大畢業或訓練者將來可升至較高職務，是否合平等原則？

內容摘要：
一、法律須考慮形式及實質合法性，平等原則屬於實質合法性之審查標準。
二、判斷法律是否合乎平等原則的步驟：
（一）制度目的之確定：
檢證該差別待遇之目的是否正當。
（二）事物本質要素的探求：
進一步探討何項「事物本質要素」，與制度之目的有「正當合理關聯」，而得作為差別待遇基準。
（三）合理差別待遇的形成：
再進一步探求「合理差別」，須差別不得過度，且差別對待的結果不得破壞原制度之目的。

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豐豐豐 在2007/11/10 下午 01:08:46的回覆：
原因自由行為
壹、概念：
            一、「責任能力與行為同時存在原則」係刑法上罪責的基本原則，而原因自由行為的重點即
在於：
  （一）「行為時」如何認定？
  （二）「責任能力」如何判斷？
            二、意義：「原因自由」的概念相對的即是指「結果不自由」
所謂的「原因自由」是指行為人在「先行行為」（原因階段或原因行為）處於具有「完全」「責任能力」之狀態，「故意」或「過失」自陷「精神障礙」之狀態。而所謂「結果不自由」是指在「法益侵害」之際（結果行為，實現不法構成要件時）行為人已處於精神障礙之狀態。

貳、可罰性的爭議：
            一、否定說：
  （一）行為人於「行為時」已處於「精神障礙」的狀態。
  （二）行為前與行為時之心理關係已全然斷絕，所以應無責任。
            二、肯定說：
  （一）例外說：
                    對於可歸責於行為人的原因所造成的精神障礙下的不法行為，若不加以處罰，則會造成保說法益的漏洞，刑罰的正義即被破壞，因此必須把此種情形做例外處理。
  （二）前置說：德   通說
                    將「先行行為」與「結果行為」視為「單一」之「整體行為」處理。因此「責任能力」之認定可提前至「先行為」，故原因自由行為的情形仍符「責任能力與行為同時存在原則」。
     （三）意思決定說：
行為人於「原因階段」之「意思決定」，基於法規範之評價具有「可非難性」，
自無免責之理。

參、要件：通脫認為原因自由行為之可罰性必須具備下列二要件：
            一、行為人在原因階段時對於結果階段「陷入」「精神障礙」狀態，須具有「故意」或「預
見可能性」。
         二、行為人在原因階段時對於結果階段所「發生」之「一定法益侵害」須具有「故意」或「預
見可能性」。
         ◎可罰性之理論基礎存在於：
行為人在「原因設定階段」時，至少即可「預見」「一定法益」之「侵害」。

肆、類型：
            一、故意之原因自由行為：
  （一）故意陷於精神障礙   +   侵害特定法益之故意   +   嗣後在精神障礙下實現構成要件
  （二）如：刺殺仇人前，先飲下幾瓶高梁酒以壯膽量，待泥醉時將務人殺死。
            二、過失之原因自由行為：
  （一）故意或過失陷於精神障礙   +   無侵害特定法益之故意   +   對於特定法益侵害具預見可能   +   嗣後在精神障礙（或無行為能力下）實現構成要件
  （二）實例：
1.甲到餐館用餐，故意飲醉（因心情不好想要酩酊大醉）或過失飲醉（因朋友勸酒迷迷糊糊喝醉），甲沒有注意到他稍後必須開車回家，就在回家的途中撞死乙。
2.母親為照顧之方便，於睡前將甫出生嬰兒置於身旁，熟睡中翻身將嬰兒悉死。

伍、原因自由行為與麻醉狀態下之不法行為：
            一、概念：
  甲夜宿於山莊，一時興起，故意或過失飲酒大醉，突發詹想對月射擊，不幸，打中深夜回家的老山胞。
            二、區別：
  （一）「原因自由行為」於原因階段行為人對於特定法益之侵害有「預見」或「預見可能性」，而「麻醉狀態下之不法行為」，行為人於自醉當時對於特定法益侵害並無「預見」或「預見可能性」。
  （二）「原因自由行為」對於「每種」「犯罪類型」「都有適用」，屬於「罪責層次」的問題，「麻醉狀態下之不法行為」，為「刑法分則」的「獨立犯罪型態」，屬於「抽象危險犯」。

陸、原因自由行為之著手：
            一、結果階段說：
  原因自由行為的問題僅係涉及「責任能力」之問題，與「著手」「無關」，著手仍應依一般之看法，以「開始實行」「構成要件行為」，為著手之時點。
            二、原因階段說：
  原因自由行為實含有「前後相續」「不可分」之「原因階段」及「結果階段」。二階段應「同時兼顧」，「前階段之行為」亦為「評價」之「對象」，故應以原因行為著手時點。
            三、折衷說：
  原則上採「原因階段說」，但如果在具體案例中，結果階段行為人並「未為」之時，則以「結果階段」為著手，以避免擴大未遂之範圍。例如：甲本欲喝醉壯膽殺乙，但飲酒過量而昏睡並未前往殺乙。此例應以結果階段為著手，但因行為人並未為之，故尚不成立未遂。

柒、「原因自由行為」與「客體錯誤」：
例如：甲平常對於乙於之惡行非常懼怕而欲喝酒壯膽殺乙，但在酒醉之精神障礙狀態將丙誤為乙，而殺死丙。
               此例為原因自由行為與等價客體錯誤之結合，應如何處理，學說上有不同的立場：
               一、甲說：等價客體錯誤，成立「故意」「既遂犯」
               二、乙說：打擊錯誤
     （一）客觀侵害客體，成立過失犯
     （二）目的想像客體，成立故意未遂犯
＃
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以上是摘自方律師   刑法總則      「原因自由行為」的摘要

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由於看見鼓勵如此慷慨，故響應之。

回覆	豐豐豐在2007/11/10 下午 01:10:33的回覆：上述摘要，我打在WORD，是非常整齊的，放在討論區之後，版面有點亂掉。如果要複製的同學，請自行排版。

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豐豐豐--刑事訴訟法 在2007/11/10 下午 01:23:00的回覆：
「陷害教唆」與「誘捕偵查」所得之「證據」是否具有「證據能力」？

刑警甲查獲乙非法施用第二級毒品安非他命，乙供出毒品係向丙購買，刑警甲乃授意乙打丙之行動電話偽向丙購買。丙依約攜帶毒品安非他命一小包前往約定地點欲販賣予乙時，為埋伏之刑警甲當場查獲，並自其身上起出安非他命一小包及其所使用之行動電話，檢察官乃起訴丙連續販賣第二級毒品安非他命，審判中丙抗辯本案係出於刑警之「陷害教唆」，扣案物並無證據能力，是否有理由？

（一）誘捕偵查之意義：
                  偵查人員「誘騙」「第三者」「掉入陷阱」犯罪，再以「現行犯」予以逮捕之偵查方法。

（二）誘捕偵查之類型：
                  1.「創造犯意」型（陷害教唆）：原無犯罪意思→偵查人員「引誘」→始萌生犯意
                  2.「提供機會」型（釣魚偵查）：本有犯罪意思→偵查人員「提供機會」使其犯罪

（三）警察職權行使法「§3Ⅲ」：
      「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」。

（四）「誘餌線民」之地位：
                  →警方處於「完全控制」的「優勢支配」角色
→誘餌線民處於「國家機關手足延伸」之地位
                  →依附性禁用

（五）國家挑唆犯罪對於「被挑唆者」犯罪部分之法律效果：
→85.4th刑決採「未遂」見解（故意+著手）

（六）誘捕偵查所得之「證據」是否具有「證據能力」？****************************
                  1.實務：以是否具有「犯罪意思」而為區分：「主觀說」
                     （1）肯定：「提供機會」型（釣魚偵查）→「合法」偵查→具有證據能力
                     （2）否定：「創造犯意」型（陷害教唆）→「違法」偵查→不具證據能力（警§3Ⅲ）
                  2.學說：應採取「主客觀混合基準」「綜合判斷」（林鈺雄）
                     （1）犯罪嫌疑：
                     （2）犯罪傾向：
                     （3）被告最終之「犯罪範圍」是否「超過」「挑唆行為」之「範圍」：
                     （4）誘餌的「方式」及「強度」：
  →對實務之批評：忽略「禁止犯罪挑唆」之關鍵係「設定國家追訴及干預行為之界限」
                  3.何賴傑對林鈺雄之批評：
  判斷標準模糊空洞，導致判斷結果欠缺「法安定性」保障。

＃

參、誘捕偵查所得資料之證據能力：『93台上字1939決』   →「§185-4」
            一、「陷害教唆」之證據能力：
  陷害教唆，係以「引誘或教唆犯罪」之「不正當手段」，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然「違反」「憲法對於基本人權之保障」，且已「逾越」偵查犯罪之「必要程度」，對於「公共利益之維護」並「無」「意義」，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。
            二、「釣魚偵查」之證據能力：
  純屬「偵查犯罪技巧」之範疇，並「未違反」「憲法對於基本人權之保障」，且於「公
共利益之維護」有其「必要性」存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非
無證據能力。

＃

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豐豐豐-憲法-釋字6 在2007/11/10 下午 01:27:44的回覆：
一、受理程序：大法官無須迴避
            （一）大法官亦有迴避制度之適用：
國家任何公權力之行使，本均應避免因執行職務人員個人之利益關係，而影響機關任務正確性及中立性之達成，是凡有類似情形即有設計適當迴避機制之必要，原不獨以職掌司法審判之法院法官為然（行政程序法第三十二條、第三十三條、公務員服務法第十七條參照）。
            （二）大法官非訴訟事件當事人：
縱因此使部分國民（包括立法機關與釋憲機關之成員）經濟上利益有所增加或減少，亦僅屬該憲法解釋之反射作用所間接形成之結果。
            （三）迴避制度針對之「對象」乃「特定之法官」，而「非」法官所屬之「法院」：
        倘機關之任務無論由何人擔任，均可能與擔任職務之公職或公務人員
之利害相關，則無迴避必要，亦無迴避可能，蓋除非對機關職權之行
使別有安排，否則無從解決反射性之利害關聯問題。
            （四）本案大法官為維護「憲法秩序」之「客觀審查」，「非」為該機關或該機關個人之利益，而自行依職權為「增益」之決定：
        →主張仍應受理之最關鍵理由：
維護「司法釋憲制度」「功能健全」之「迫切必要」

二、實體論述：
            （一）大法官為憲法上法官：
        1.大法官憲法解釋屬「國家裁判性」之作用，乃司法權之核心領域：
              大法官與一般法官相同，均為憲法上之法官，迭經本院釋字第三九二號、第三九六號、第五三０號、第五八五號等解釋有案。
        2.大法官作為憲法機關間「憲政爭議」之「解決機制」及組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾政黨違憲之解散事項，非法官地位，無以具實質正當性：
        3.大法官之任期規定無礙其法官地位：
              大法官有「一定任期」，與法官為終身職，皆同為一種「身分」之「保障」，自不能因大法官有任期而謂其非法官。
        4.大法官之任命程序與職務並無必然關聯，無礙其法官地位：
        5.大法官職權行使方式無礙其性質為「司法審判決定」：
        6.憲法增修條文§5Ⅰ後段「並未否定」大法官為憲法上之法官：
            （二）立法院刪除司法院大法官支領司法人員專業加給之預算，與憲法§81規定意旨尚有未符→侵害憲法保障之「審判獨立」
        1.違反憲法§81：
憲法第八十一條關於「法官非依法律不得減俸」之規定，應係指對於法官除有「懲戒」事由始得以憲法第一百七十條規定之法律予以減俸外，各憲法機關不得以任何其他「理由」或「方式」，就法官之俸給，予以「刪減」。
        2.關於「俸給法定主義」適用解釋→已構成「習慣法」而具有「法效力」
        3.俸給體系之失衡：＃

回覆	鼓勵在2007/11/11 上午 12:18:27的回覆：啊！您是3豐兄嗎之前承蒙您指導唸書方法見到您的回應很高興謝謝您充實大家的記憶卡還有發現自己主題弄錯了我摘的應該是月旦法學教室才對

回覆	重新出發在2007/11/11 下午 11:14:37的回覆：謝謝兩位無私的大大

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記憶小卡002 在2007/11/12 上午 11:06:49的回覆：
分類：民法
期數：2007、11月、61期
題目：承攬人法定抵押權的拋棄
作者：謝哲勝
案例：「甲建商」請「丙營造商」於「甲所有之A地」建「B大樓」，甲向「乙銀行」貸款，乙為確保優先受償，要甲提出「丙對B之承攬人法定抵押權拋棄書」，上有「此致   乙」字樣；現丙向法院聲請拍賣B，並以第一優先債權聲請強執、乙則以丙為被告，請求確認丙之承攬人法定抵押權不存在，問法院應如何判決？
內容摘要：
一、承攬人法定抵押權？
（一）民513，目的在鼓勵創造價值，使承攬人毋須顧慮定作人資力。
（二）擔保範圍限縮於承攬關係報酬額。
（三）承攬人請求登記，是登記對抗(黃茂榮)，非登記生效(謝在全)。

二、預先拋棄之效力？
（一）財產權可拋棄，原則上取得法定抵押權後拋棄為有效。
（二）預先拋棄與取得後拋棄，本質結果均同，除有顯失公平情事外，原則亦為有效。

   三、拋棄是否應向定作人為意思表示？
承攬人拋棄法定抵押權，定作人不動產因而免除負擔，符合其利益，不必向定作人為意思表示；否則反使特定人純受法律上利益之意思表示難以生效。

   四、本案：
（一）除有顯失公平情事外，預先拋棄為有效。
（二）拋棄不以須向定作人為意思表示為必要，不因「此致   乙」、「此致   甲」而不同。

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豐豐豐-「少數股東股 在2007/11/12 下午 07:24:03的回覆：
「少數股東股東會召集權」與「臨時管理人」
劉連煜
A建設「股份有限公司」原為一家上市公司，因房地產不景氣發生跳票事件，91年1月因而下市。92年4月22日，A公司之董監任期屆滿，經經濟部於92年4月25日函命A公司於同年6月10日前完成「董監事改選」，逾期自期限屆滿時起，董監事當然解任。A公司之法人大股東—B公司，鑑於A公司已連續2年度未召開股東大會，且其董監事均未依經濟部之函令於6月10日前改選而當然解任，故A公司之董事會已不能行使職權，而依公司法§173Ⅳ向主管機關經濟部申請許可自行召集股東會，並經經濟部許可在案。
其後，B公司復因無法取得A公司之股東名冊及股務相關資料，以便自行召集股東會，遂向台北地方法院聲請裁定B公司為A公司之「臨時管理人」。一個月後，台北地院裁定選任B公司為A公司之臨時管理人。
            92年6月7日A公司召開臨時董事會，決議自同年6月11日起由總經理甲對外全權代表公司。甲隨後對法院選定B公司為A公司之臨時管理人之裁定提起抗告。B公司則以A公司之臨時管理人身分撤回抗告及解除甲之總經理職務。試問：
一、本件少數股東以公司董監事任期屆滿遲未召開股東會改選董監事，及全部董監事已當然解任為由申請自行召集，且經主管機關核准在案，經一年後，法院又裁定選任同一人為臨時管理人，該少數股東是否於臨時管理人選任後，仍得以少數股東身分召開合法之股東會，以改選董監事？
二、臨時管理人宜否由法人擔任？
三、公司可否撤回前揭抗告及解任總經理甲之職務？

壹、基本觀念說明：
            一、少數股東召集股東會：
  （一）股東會原則上由「董事會」召集之（§171），少數股東召集股東會則是例外之一（§173ⅡⅣ）。
  （二）少數股東得自行召集股東會之情形有二：「§173ⅠⅡ」-「§173Ⅳ」
            二、臨時管理人：§208-1。

貳、案例解析：
            一、因已逾合理期限，少數股東不得再行使股東會之召集權，應由臨時管理人召集之：
  （一）主管機關依據§173，核准少數股東之自行召集許可，其核准許可處分本應附期限，否則容易發生拖延太久，遲遲不行使召集權之不當情形。至於期限長短，則個案具體認定。如少數股東逾越期限規定，則不得再為行使此一召集權限。
  （二）準此，本例題所示情形，少數股東經主管機關核准自行召集股東會許可後，經過年餘仍未召開股東會，則原核准許可雖未附有期限限制，惟解釋上，似仍應認定本件已逾合理之期限，該少數股東自不再享有股東召集權，而應由臨時管理人代行董事會職權（包括召集股東會改選董監事之權限）。
            二、臨時管理人應由具專業公正的自然人擔任為宜：
  （一）臨時管理人，宜選任具有經營專長之人士擔任為宜：
                    1.   §208-1Ⅰ所稱之「臨時管理人」，並不以股東為必要。
                    2.從§208-1之立法意旨，旨在由法院選任適任之公正人士，暫時代行董事長及董事會之職務，以免影響眾多股東權益之觀點而論，法院宜選任具有經營專長之人士擔任（如：律師、會計師）為宜。
  （二）臨時管理人應以選任「自然人」為限：
                    準此，若本案例選任法人股東擔任臨時管理人，再由該法人選派代表人充任，則該代表人有無臨時管理人所應具備之資格、能力與公正性，法院即無法即時控制，其不當性顯而易見。是以，劉連煜認為，臨時管理人應以選任自然人為限。
            三、B公司因有利害衝突，故不得有效撤回本件抗告及解任總經理甲：
  （一）臨時管理人不得為不利於公司之行為：§208-1Ⅰ但書
                    1.法律上而言，客觀上應認為抗告程序係對抗告人有利之事項。
                    2.準此，臨時管理人如撤回A公司（抗告人）之抗告，應認係不利於抗告人之行為，依§208-1Ⅰ但書，不生撤回抗告之效力。
  （二）B公司不得有效解任總經理甲之職務：
                    1.解任總經理甲，應依§29Ⅰ○3所定之程序為之：
    本件B公司既已是合法之臨時管理人，自可代行A公司董事長及董事會之職權，故「本應」有權解任A公司總經理之職務。
                    2.利害衝突，不得行使該職權：
（1）臨時管理人代行董事會職權，如有自身利害關係致有害於公司利益之虞
時，類推「§206Ⅱ準用§178、§180Ⅱ」   ，亦應被認為不得行使該職權。
（2）準此，總經理甲之解任案與B公司（臨時管理人）有自身利害關係有害於公司訴訟之利益，B公司自不得有效解任總經理甲之職務。
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豐豐豐-公司法--「 在2007/11/12 下午 07:25:18的回覆：
「合併」「異議股東」之「股份收買請求權」
劉連煜

壹、股份收買請求權之「意義」：
            當公司股東「不同意」公司進行某一「重要而具基礎性變更行為」時，依法給予該股東得請求公司以「公平價格」「購買其持股」之權利。

貳、股份收買請求權之「性質」：
            一、「自益權」及「固有權」：公司不得以章程剝奪*****   *****。
            二、「形成權」：
  Q：股份收買請求權是「形成權」或「出資返還請求權」？*****   *****   *****
  股東行使股份收買請求權僅需符合特定要件，即得由其單方面之意思，強制公司收買其股份，毋庸公司再為承諾，公司與股東之間即發生成立「股份收買契約」之效果。

參、Q：股份轉換基準日時，對異議股東之股份如「未完成價款之交付」，股東是否仍可「選擇」「轉換股份」？      *****   *****   *****   *****   *****   *****
            一、肯定說：經濟部09202250560號函釋
  （一）股份之移轉效力，自「價款交付時」生效。
  （二）如於「股份轉換基準日時」，對異議股東之股份如未完成價款之支付，自得轉換股份。
            二、否定說：劉ˇ
  （一）該『已確定』之「股份收買請求權」之法律關係，不會因為價款何時支付（§187Ⅲ）而生變動。
  （二）雖然公司法引進股份收買請求權係為「保護少數股東之權益」，但也不可無限上綱，毫無限制的保護，任憑其事後隨意變換；否則，除法律概念上難以自圓其說外，也會助長投機者的僥倖之心。
＃＃

回覆	豐豐豐在2007/11/12 下午 07:26:46的回覆：單純希望分享而已沒有其他意圖如果有違反著作權法還請版主（宇法老師）刪掉

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豐豐豐--刑事訴訟法 在2007/11/12 下午 07:28:03的回覆：
我國「刑事程序從新原則」與「信賴保護立法」之調和
呂朝澤（最高法院庭長）

【爭議一】   超級爭議！！！！！               ★★★★★   ★★★★★   ★★★★★   ★★★★★   ★★★★★
民國92年2月6日公布之新修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於地方法院之自訴案件，自訴人「未」委任律師為代理人，待新法於民國92年9月1日施行後，法院應否依新法§329Ⅱ，以裁定限定期間命自訴人委任代理人？如自訴人逾期未委任律師為代理人時，法院得否諭知不受理之判決？

一、否定說：台灣高等法院刑事訴訟新制法律問題研討會「第16條提案」研討結果
            （一）人民已依法取得之訴訟權，即屬其合法正當之信賴利益，自不得因嗣後法律之修正而予剝奪。
            （二）自訴行為是否合法，係以「提起時」之法律規定為準：
        其提起時為法所准許者，既屬合法之自訴，自不因嗣後法律修正對自訴權之行使更有所限制而受影響。
            （三）法院當無庸依新法§329Ⅰ，以裁定限定期間命自訴人委任代理人，新法實施後之自訴行為仍可由自訴人本人行之。

二、肯定說：呂
            （一）先從「起訴程序」與「其他審判程序」之「可分性」而為觀察：
        就§319Ⅱ、§329、§331觀之，合法提起自訴，不等於其嗣後接續進行之自訴程序或上訴程序悉屬合於法定程序，而不再有§329、§331之適用。
            （二）次從「程序從新」與「信賴保護」之「互補性」探討：
        刑事訴訟法施行法§7-3但書文義內容顯示：僅就施行前業已進行之部分程序，賦予其進行當時應有之效力，不受新法不同規範之影響而已，並未針對同條前段程序從新原則，進一步作任何「新程序仍依舊法定程序終結」之例外規定。
            （三）再就刑事訴訟法施行法§7-3但書，可否試行法律之「補充解釋」，用以調和程序從新原則而論：
        刑事訴訟法施行法§7-3已有原則與但書完整而明確之規定，恐其未一併比照同法§5、§6作相同之規定，已屬有意的不規定，而非僅立法上無意之疏忽而已，自無從視其為「法律之漏洞」，而逕作任何如類推適用、目的性擴張或法律續造等之「補充解釋」。
            （四）另從「憲法保障人民訴訟權」之立論，加以研討：*****   *****   *****   *****
        1.對於人民已依法取得之既得權利，立法者並非不能「藉法律之修正」加以限制或剝奪。
        2.況自訴制度之設立，本「非」憲法§16訴訟權保障之核心領域，「限制自訴」亦「無損於」「人民請求國家給予合理訴訟制度以保障其權益」之旨（釋字569之不同意見書）。
        3.從而，即使有關限制自訴之新規定暨其施行法如上開§7-3但書，未併有類似同法§5、§6徹底從舊方式之信賴保護立法，亦尚不得遽指為即有悖於憲法保障人民訴訟權之旨而違憲。

三、結論：採「肯定說」
            準此，民國92年9月1日修正公布施行前業已繫屬法院之自訴案件，其施行後有關應由自訴代理人進行訴訟之新程序，似無應依舊法終結之法律依據，亦不宜作同此意旨之補充解釋而排除施行法§7-3前段之適用，俾使比較符合現行實證法「新程序從新」之原則性，兼容「舊程序信賴保障其舊法效力」之例外規定的規範本旨。＃

【爭議二】對「已具律師資格」之「自訴人」，須否「命委任律師為其代理人」？

→按§37、§319、§329、§331改採「自訴強制律師代理制」，係為「彌補一般自訴人未具法律專業知識，肇致濫行自訴之缺失」而設，倘自訴人或其法定代理人已具律師資格，即不虞有此項缺失，參酌上開新法規範意旨，似宜比照民事訴訟法§466-1Ⅰ但書作「否定」見解之補充解釋。＃

【爭議三】「自訴代理人」「代行訴訟行為」之「權限範圍」如何？

一、除法律另有規定外，原則上委任律師為自訴代理人，該代理人不待另有特別之約定或委任，即具有進行「該審級」自訴程序「所必要」「一切訴訟行為」之權。

二、至就「該受委任審級」之「終結訴訟行為」（如：撤回自訴、捨棄上訴），或另進行「其他審級之訴訟行為」（如：提起上訴、聲請再審），則或因法律之除外規定，或基於純屬終結訴訟之性質（非一般進行自訴程序所必要之訴訟行為），則「不宜」逕認當然亦在自訴代理人所得代行之權限範圍之內。
＃＃

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豐豐豐--論刑事訴訟 在2007/11/12 下午 07:28:56的回覆：
論刑事訴訟新增訂之「協商」程序
王兆鵬

一、協商程序之概念：
            （一）立法理由：「明案速判」、「疑案慎斷」
            （二）意義：
        在「通常程序」或「簡易程序」中，檢察官與被告就科刑等事項達成協商之「合意」，由『檢察官』向法院「聲請」改依協商程序而為判決，「法院」在「訊問被告」及向被告為「權利告知」後，如認定案件與法定要件相符，即得『不經言詞辯論』，於當事人協商合意範圍內而為判決。
            （三）特徵：
        1.對此一判決，當事人「原則上」「不得上訴」。
        2.第二審對於協商案件之上訴審理採「事後審」及「法律審」，而非「覆審制」。
        3.協商程序之「溝通性」、「迅速性」、「終局性」，為簡易程序或簡式審判程序所無。

二、協商案件：
            （一）「自訴」案件不得協商：
        →避免「人民操縱自訴程序」致發生「一事不再理」而使「被告不受追訴」。
            （二）「重罪」案件不得協商：§455-2Ⅰ→「死」、「無」、「三」、「高」

三、協商主體：
            （一）偵查中，應由「被告」與「檢察官」協商。
            （二）Q：『起訴後』，被告應與「檢察官」或「法官」協商？
        Q：「法官」得否為「協商之主體」？*****   *****   *****   *****   *****   *****
        →基於以下理由，應採「否定」見解：
        1.地位不平等：
        2.影響法院「形式」的公正性：
        3.影響法院「實質」的公正性：
        4.對檢察官不公平：
        5.避免法官為結案而濫用職權：
        6.小結：
              準此，法官不但不得為協商之主體，亦不得參與協商程序，但協商之進行應使法院知悉（§455-2）。

四、協商事項：§455-2Ⅰ○1○2○3○4
            Q：除§455-2Ⅰ四款列舉之協商事項外，檢察官得否就其他事項與被告協商？
（如：檢察官得否與被告協商：被告應辭去議員之資格等）
            （一）檢察官行為是否合法？*****   →合法！
        1.檢察官與被告就§455-2Ⅰ○1○2○3○4列舉之協商事項，新法皆稱為協商之「合意」（§
455-3Ⅱ、§455-4ⅡⅢ）。
        2.§455-3Ⅱ：「被告違反與檢察官協議之內容時，檢察官亦得……撤回協商程序之聲請。」法條文字使用『協議之內容』，而不稱『合意之內容』，目的即在區別「協議」與「合意」之不同，「協議」包括法定事項以外之協商合意，而立法之原意也在使檢察官得就「法定事項」外與被告協商。
            （二）該協商合意之效力為何？*****
        檢察官就「法定事項以外」之事項與被告協商，新法僅「賦予」檢察官「得」「撤回協商」之「聲請權」，但「未賦予」檢察官得「強制執行」之「權」。
        1.如檢察官與被告就「法定事項以外」之事項為協商，如：要求被告辭去議員職務等，當被告違反協議內容時，新法規定檢察官得於「訊問及告知程序」終結前撤回協商程序聲請（§455-3Ⅱ*****）。
        2.如法院已依「協商程序」作成判決，檢察官即不得以被告違反協議內容為理由，而聲請撤回協商之聲請，亦不得聲請撤銷協商判決，新法亦未賦予檢察官得請求強制執行協商協議之權。

五、先認罪或先協商：
            §455-2Ⅰ僅規定「被告認罪」，係「檢察官聲請改依協商程序判決」之『前提要件』，但絕未要求被告必須先行認罪，始得與檢察官進行協商。

六、協商階段：
            （一）偵查協商階段：新法應未禁止
            （二）審判協商階段：「第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前」（§455-2Ⅰ）

七、協商之發動：
（一）僅「檢察官」有權聲請法院進行協商程序，被告無權（§455-2Ⅰ）
                  【超級重要！】
        Q：檢察官反悔而違反協議？*****   *****   *****   *****
        Q：如檢察官要求被告認罪並同意協商事項，將會向法院聲請協商程序，被告亦因此向檢察官認罪並同意協商事項，但檢察官卻不向法院聲請進行協商程序，此時被告應如何救濟？*****   *****   *****   *****
        1.被告向檢察官之認罪，是否具備效力？被告得否撤銷因為認罪所為之自白或不利陳述？
              被告向檢察官之認罪、自白或不利之陳述，皆不得成為對被告不利之證據（§445-7）。
        2.被告是否得要求檢察官遵守承諾向法院為協商程序之聲請？
              被告因信任代表政府行使公權力之檢察官而為某特定行為，如檢察官毀約違信，應給予被告「適當之救濟」，以符公平正義：
   （1）可回復：回復不利益前之原狀。
           （2）不可回復：應使被告所為之特定行為，得到相當之對價。
    亦即，檢察官雖曾與被告有協商之合意，不即代表檢察官有聲請協商之義務；惟被告已履行協商合意之內容，且所履行之全部或部分係不得撤銷且對被告造成不利益，秉「公平正義」之精神，檢察官有義務為協商程序之聲請。
            （二）尊重被害人之意見：§455-2Ⅰ「徵詢被害人之意見」
        1.Q：檢察官於徵詢被害人之意見時，如被害人反對檢察官與被告協商，檢察官是否
仍得與被告協商？
        →檢察官仍得與被告協商。蓋立法之文字為「徵詢意見」而非「徵詢同意」，且立
法之共識為被害人之意見僅供檢察官參考，但檢察官不受其拘束。
        2.Q：檢察官係「應」或「得」徵詢被害人之意見？
              Q：檢察官如未徵詢被害人之意見而與被告協商，並進而聲請協商程序判決，其效
力如何？
           （1）審判過程中，若要求檢察官先徵詢被害人之意見，始能與被告協商，會阻礙協商之進行。
           （2）如前所述，被害人之意見對檢察官並無拘束力，故檢察官即令未徵詢被害人之意見，亦不應使之產生任何刑事訴訟法上之效果。
           （3）因此，檢察官即令未徵詢被害人之意見而與被告協商，並進而聲請協商程序判決，法院不得駁回其聲請。

八、協商之撤銷或撤回：§455-3Ⅱ   →   §455-4Ⅰ○1、§455-6Ⅰ
            （一）Q：如被告在法院訊問及告知程序終結「後」，始具狀撤銷協商合意時，法院是否仍得為協商判決？
        1.依§455-3Ⅱ之文字解釋，在此一程序之「後」，如被告欲撤銷協商合意，即非得「不附任何理由」任意為之，而必須具備「正當」理由始得為之，否則法院不受其拘束，仍得為協商判決。
        2.蓋若准被告「不附任何理由」任意撤回，協商程序之有效性將蕩然無存。
            （二）Q：如「檢察官」在法院訊問及告知程序終結「後」，始具狀撤回協商之聲請，法院是否仍得為協商判決？
        →§455-3Ⅱ已有明確規定，故：
        1.除非「被告違反與檢察官協議之內容」，否則檢察官不論於訊問及告知程序終結前或終結後，皆不得撤回協商之聲請。
        2.即令「被告違反與檢察官協議之內容」，檢察官亦必須在訊問及告知程序終結「前」，撤回協商之聲請，否則即不得為之。
        3.小結：
              在法院訊問及告知程序終結後「後」，檢察官即不得再以「被告違反協議內容」而請求撤回協商程序之聲請。

九、受律師協助的權利：§455-5Ⅰ

十、法院應踐行之程序：§455-3Ⅰ、§455-11Ⅱ

十一、法院接受協商與否：
            （一）依§455-4ⅠⅡ，若無§455-4Ⅰ所定七款情形之一，法院應接受檢察官與被告之協商合
意。
            （二）Q：關於§455-4Ⅰ○3○5，法院擁有極為寬廣的裁量權。對於該裁量權，法院應如何行使？*****   *****   *****   *****
        →標準如下：
        1.協商的結果對被告是否公平：
        2.檢方及公眾的利益是否確實被保護：
        3.量刑為法院獨有之權責，協商內容是否侵越法院獨有的量刑權：
            （三）就檢察官與被告協商之合意，法院只有接受或不接受之選擇，依§455-4Ⅱ，法院不得逾越當事人合意範圍而為判決。即令法院認為顯失公平，其亦僅能依§455-4Ⅰ○3、§455-6Ⅰ，以裁定將檢察官之協商程序聲請駁回，再依通常、簡式審判或簡易程序審判之。

十二、協商過程中陳述之效力：
            （一）Q：「被告」或其代理人等在『協商過程中』之「陳述」，是否得成為「其他共犯」之不利證據？***
        →§455-7***。
            （二）Q：如法院「為協商判決」，被告或其代理人等在協商過程中向法官或檢察官所為之陳述，是否得成為「其他被告或共犯」「不利之證據」？*****   *****   *****   *****
        1.肯定說：
           （1）依§159-1，此等陳述係被告以外之人向法官或檢察官所為之陳述，得為證據。
           （2）被告向法官所為之陳述，法院既已據而作成協商判決，該陳述無理由不得成為
其他被告或共犯之證據。
        2.否定說：
           （1）被告為求取有利協商條件，有時會順應檢察官之意思而為陳述，有時會故意誣指其他共犯。
           （2）如法院據此作成協商判決，被告此一陳述，依§159Ⅰ，竟然得成為其他被告或共犯之證據，對於其他被告或共犯非常不公平。
        3.小結：超級重要！！！！！！   背背背背背！！！！！
           （1）證據能力：
    法院作成協商判決時，被告或其代理人等於協商過程中之陳述是否得採為其他被告或共犯之不利證據，「應適用本法其他規定解決」。亦即，如合於§159-1以下傳聞例外的要件時，得為證據。
           （2）證據證明力：「法院應審酌此等陳述係在協商過程中取得」
    亦即，法院應瞭解被告有可能為求取有利協商條件而作出陳述，因此，對此等陳述之證據證明力，應持「審慎」態度。
           （3）對質詰問權：
    ○1立法理由強調：「在其他被告及共犯之審判中，法院………應確保其他被告及共犯之對質詰問權得有效行使。」而該權利之行使，應重實質而非形式。
    ○2亦即，在其他被告及共犯之審判中，如法院只是提示協商程序之筆錄並告以要旨，而其他被告及共犯之答辯又僅限於對該筆錄內容為承認或否認，即實質違反其他被告及共犯之對質詰問權，且妨礙實體真實之釐清。
    ○3正確的作法：*****   *****   *****   *****
          應傳喚協商程序為陳述之人到庭，使其他被告及共犯得有效行使「對質詰問權」。（釋字384）

十三、上訴審理：
            （一）得否上訴：§455-10Ⅰ
        【超級重要！】
        Q：如法院未依§455-3Ⅰ「訊問被告」或「告知權利」，是否得成為上訴之理由？
*****   *****   *****   *****   *****   *****
        →鵬：此乃立法疏漏，而非有意排除其得成為上訴之理由，應仍得成為上訴之理由：
        1.依憲法解釋：
           （1）§455-3Ⅰ，乃被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法§16所享訴訟權保障之範圍，旨在使被告能充分行使防禦權，以維持程序之公平。
           （2）法院進行協商程序，如未踐行上開程序，非但有違上開規定，抑且違背憲法§8Ⅰ所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪被告所應享有之正當法律程序保障。因此，依87台上字4484決所闡釋之憲法精神，違反§455-3Ⅰ，應得成為上訴二審之理由。
        2.依法律解釋：
           （1）如被告未受§455-3Ⅰ權利之告知，應推定其係受錯誤資訊之誤導而作出協商認罪之意思決定，如獲法律上充分之資訊，被告將不會作出相同之意思決定。
           （2）因此，如被告未受該條權利之告知，其所為之協商認罪決定，應推定非被告之本意，亦非被告之自由意志，屬於『§455-4Ⅰ○2』之情形。故依§455-10Ⅰ但書，應仍得上訴。
            （二）上訴審審理：§455-10ⅡⅢ
        協商之上訴審審理原則上應為「事後審」及「法律審」，而非「覆審制」及「續審制」。
＃＃

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3豐-刑事訴訟-【案 在2007/11/12 下午 07:29:58的回覆：
【案例   10-2：羈押審查案】

公務員甲因涉嫌貪瀆，經檢察官列為被告，並傳喚其至地檢署說明。檢察官偵訊時自行到場的甲後，認為甲犯罪嫌疑重大，並有逃亡及勾串證人之虞，遂以書面向法院聲請「羈押」，並附偵查卷證。試問法院下列之程序及決定是否合法：
（一）被告於偵查階段已經選任辯護人，委任狀及聯絡電話並已附卷。檢察官提出聲請後，並於案卷首頁留下行動電話號碼。惟該法院當日值勤的法官，在法警室於接受被告並收受卷證後，隨即在法警室閱卷並訊問被告，但未通知檢辯到場，亦未禁止當時同在法警室的記者在場旁聽。
（二）法官決定不予羈押，其理由謂：依照檢察官所提之證據，無法令人確信被告之犯罪嫌疑。
（三）承（二）所示，法官不予羈押，理由除上述外，並謂被告在台有龐大家產，並無逃亡之虞；並且，偵查早已進行一段時間，應該已經沒有串證之虞。據此，法官認為「並無羈押原因」，遂命甲以100萬具保，並且限制甲出境。
（四）檢察官對於法院駁回聲請之裁定，有無救濟途徑？救濟期間，檢察官有無阻止釋放被告之途徑？

（一）分析如下：
                  1.法官並未通知「檢查官」、「辯護人」到場，隨即決定審查結果，其程序踐行違反「通知」之「義務」，並不合法：
                     （1）就「檢察官」而言：
              ○1雖然本法之立法規定為「檢察官『得』到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證
據」。條文雖稱為「得」，但不能解釋為屬於檢察官之「任意裁量」，理由如下：
○2就偵查中之羈押而言，「檢察官」「作為提出聲請並代表公益之國家機關」，又「有協助法院形成正確裁判之義務」，自當對於法院以及被告負起說明聲請羈押理由之「義務*」
                     （2）就「選任辯護人」而言：亦有到場、在場並陳述意見之辯護權
              ○1即便於偵查中，被告亦得「隨時」選任辯護人，並且，縱使是檢警的偵訊階段，辯護人亦有「在場權」及「陳述權」（§27Ⅰ、§245Ⅱ），更何況是偵查「法官」的訊問？而且還是關係被告權益最大的「羈押」問題。
              ○2從法官應告知被告得「選任辯護人」之「一般告知意義」規定（§95○3）以及應告知被告及「辯護人」之「特別告知義務」規定（§101Ⅲ、§101-1Ⅱ）可知，縱使於偵查中之羈押審查程序，辯護人亦有「在場權」，否則，豈非「口惠而不實」？
                     （3）小結：審查羈押之偵查法官，負有「通知」檢察官及辯護人之義務。
                  2.並且，由於檢辯雙方皆因未受通知而未到場言詞陳述，其審查程序也與「言詞審理原則」有所齟齬：
  無論是偵查中或審判中，羈押審查之訊問被告，適用「言詞審理原則」，無論審查結果如何，皆不得逕以書面審查。若就被告方面言，言詞訊問具有多層意義：
                     （1）言詞訊問才能合乎「憲法§8Ⅱ」所定「審問」之「法定程序」：
                     （2）基於因「聽審原則」而來之「充分表達權」，法官亦應聽取被告方面之意見：
              此乃被告之權利，並且藉由被告之言詞防禦，更能確保羈押之正當行使。
                  3.再者，法官並未禁止記者在場，亦有違「偵查不公開原則」。
  Q：羈押審查，應否適用「公開審理原則」？
  →審判中之羈押審查，應適用「公開審理原則」，並無疑義。但是，偵查中應否適用？由於偵查階段適用「偵查不公開原則   」（§245Ⅰ），並且，採行此項原則的三大理由，同樣存在於偵查中之羈押審查，因此，其程序應不公開。

（二）法院以對於被告犯罪事實未能達成「確信」為理由而未准予羈押，有所不當：
                  Q：對各該羈押要件之證明，法院究應踐行何等程序？證明至何等程度？
                  1.羈押審查程序，一來屬於「審判期日以外之程序」，二來也「不」在確認本案被告的「罪責與刑罰問題」，而是在於判斷有無保全必要的問題，因此，適用「自由證明程序」，而非「嚴格證明程序」，因而產生二項效果：
                     （1）除了「親訊」「被告」的特別規定之外，並「不」適用「直接審理原則」及「傳聞法則」（§159Ⅱ）。
                     （2）「自由證明程序」，並「不」要求至「無合理懷疑之確信程度」。
                  2.小結：
因為「羈押審查」並「非」「本案犯罪事實」「能否證明」的審查，並「不」適用「嚴格證明」，也「不」要求至「有罪確信」的心證。

（三）法院之具保及限制出境（屬限制住居之一）命令，並不合法：
                  1.「具保」、「責付」及「限制住居」三者，乃欠缺羈押『必要性要件』時的羈押替代手段：
  因此，動用替代手段，仍須具備羈押之原因（§101-2）；如果不具備一般性或預防性羈押的原因之一者（§101Ⅰ、§101-1Ⅰ），既不得裁定羈押，也不得命「具保、責付或限制住居」。
                  2.小結：
  法院之具保及限制出境（屬限制住居之一）命令，並不合法。因為既然不具羈押原因，法院根本不得科以被告上列的干預處分，而應駁回並當庭釋放被告。否則，無逃亡之虞，卻命限制出境，豈非矛盾？

（四）檢察官得同時聲請法院裁定停止「駁回羈押聲請」之執行，亦即暫不釋放，並提出抗告：
                  Q：駁回羈押聲請者，可否救濟？有無不予釋放被告之例外？
                  1.對於法院駁回羈押之聲請，檢察官得向上級法院提出「抗告」（§403、§404但書），不過，由於抗告並無停止執行之效力（§409Ⅰ），因此，此項抗告，縱使即時為之，「原則上」亦無阻止法院釋放被告之效力。
                  2.但是，如此一來，若是抗告有理由而撤銷駁回羈押裁定者，釋放後又必須重新設法（如拘提）拘束被告之身體，並且，除逃亡外，此期間內被告也可能早已串證、滅證，程序不復保全。
                  3.依現行法，檢察官若欲對於偵查法官駁回羈押聲請提起抗告者，理論上得同時「聲請」該「偵查法官」先以「裁定停止其執行」（亦即，暫不釋放），「偵查法官」亦得依「職權」裁定停止執行（§409Ⅰ但）；此外，「抗告法院」亦得以裁定停止執行（§409Ⅱ）。
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3豐-憲法-釋憲權之 在2007/11/12 下午 07:33:12的回覆：
釋憲權之保全制度
（暫時處分權）
釋字585、599

壹、保全制度之規範基礎：司法權之本質
            憲法解釋之目的，在於確保民主憲政國家憲法之最高法規範地位，就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之維護，作成有拘束力之司法判斷。為符司法權之本質，釋憲權之行使應避免解釋結果縱有利於聲請人，卻因時間經過等因素而不具實益之情形發生。是為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異。（釋字585理由書）

貳、暫時處分權之行使要件：
            一、聲請人聲請：
            二、憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行：
            三、難以回復之重大損害：對人民基本權利或憲法基本原則
            四、急迫必要性：
            五、最後手段性：
            六、利弊權衡：

於立法機關就釋憲程序明定保全制度之前，本院大法官行使釋憲權時，如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難以回復之重大損害，倘依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態，對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免其損害時，即得權衡作成暫時處分之利弊，若作成暫時處分顯然利大於弊時，自可准予暫時處分之宣告。（釋字585理由書）

參、保全制度有無法律保留原則之適用？
            一、否定說：
  （一）為維護權力分立與制衡原則，憲政機關就其憲法職權之行使程序，原則上應享有規範形成的自主權，故無法律保留原則之適用。
  （二）大法官憲法職權之行使乃屬憲法原應自為規定之憲法保留事項，絕非法律保留之範疇。
            二、肯定說：
  當憲法承認釋憲制度，同時對該制度具體內涵又語焉不詳或保持沈默時，型塑釋憲制度具體內容的工作，基本上是落到立法者身上，而不是任由釋憲者自己在程序自治的旗號下以內規方式一肩扛下來。
            三、結論：
  （一）依釋字585理由書之論述，「保全制度固屬司法權之核心機能」，顯見暫時處分權應屬司法權範疇；惟卻又謂：「保全制度具基本權利與公共利益重要性，當屬法律保留範圍」，亦可察知暫時處分制度立法權亦有權參與。
  （二）總此以言，大法官於釋字585，就整個暫時處分制度，應係認屬「司法權與立法權的『重疊』領域」。於此可發現「功能論」取向的權力分立思考。
  （三）解讀：
整個保全制度事務之處理權限，屬司法權與立法權共享事務。
  （四）如何分享？
                    關於保全制度的主軸乃在於「司法權」身上，立法權負擔的是「制衡」的部分。是以，縱使並無法律規定，亦無礙於大法官行使暫時處分，【蓋】大法官行使暫時處分權的規範依據，係來自於「憲法」，而非來自於立法權。＃

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3豐-強執-Q：「執 在2007/11/12 下午 07:35:40的回覆：
Q：「執行程序之競合」如何處理？

一、「終局」執行與「終局」執行競合：

            （一）執行目的「相同」而「無」牴觸：參與分配（§33）

            （二）執行目的「不同」互「相」牴觸：
        1.金錢債權與非金錢債權間：
           （1）甲說：依「時間先後」順序決定   ˇ
           （2）乙說：視非金錢債權之執行名義所載「實體權利」是否係基於「物權」而定
           （3）丙說：原則上依「聲請先後」決定，但若聲請在「後」之非金錢債權係基於「物
權」時，則應優先
        2.非金錢債權間：
           （1）甲說：依「時間先後」順序決定   ˇ
           （2）乙說：視非金錢債權之執行名義所載「實體權利」是否係基於「物權」而定
           （3）丙說：原則上依「聲請先後」決定，但若聲請在「後」之非金錢債權係基於「物
權」時，則應優先

二、「保全」執行與「終局」執行競合：

            （一）假扣押與終局執行競合：
        1.假扣押與「金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假扣押」在「後」：
    →假扣押發生「參與分配」之效力，惟分配金額應予「提存」。
           （2）「假扣押」在「前」，「終局執行」在「後」：
    ○1終局執行得就假扣押標的物為「換價」程序。
    ○2假扣押之債權人：
          假扣押發生「參與分配」（§33）之效力，惟分配金額應予「提存」（§133）。
        2.假扣押與「非金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假扣押」在「後」：假扣押裁定駁回
           （2）「假扣押」在「前」，「終局執行」在「後」：
    ○1甲說：依時間先後順序決定
    ○2乙說：終局執行優先   ˇ

            （二）假處分與終局執行競合：☆☆☆☆☆☆
        1.假處分與「金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假處分」在「後」：
    假處分不得停止法院之執行程序，假處分亦不生參與分配之效力。（釋字182）
           （2）「假處分」在「前」，「終局執行」在「後」：☆☆☆☆☆☆
    ○1甲說：終局執行優先說：通說、70.10th
          終局執行得就假處分標的物為「換價」程序；假處分「不生」「參與分配」之效力。
    ○2乙說：假處分優位說：許仕宦
          禁止假處分之效力「及於」「執行法院之強制處分」。
        2.假處分與「非金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假處分」在「後」：假處分裁定駁回（釋字182）
           （2）「假處分」在「前」，「終局執行」在「後」：
    ○1甲說：終局執行優先說：通說
    ○2乙說：假處分優位說：許仕宦

三、「保全」執行與「保全」執行競合：

            （一）假扣押與假扣押競合：併案處理

   （二）假處分與假處分競合：
        1.假處分之內容「相」牴觸：「後假處分」「駁回」
        2.假處分之內容「不」相牴觸：得併存
              →惟嗣後其中一債權人取得本案勝訴判決：
           （1）甲說：依時間先後順序決定
           （2）乙說：終局執行優先   ˇ

            （三）假扣押與假處分競合：
        1.「假扣押」在「前」，「假處分」在「後」：
           （1）執行內容「不」相牴觸：得併存
    →惟嗣後其中一債權人取得本案勝訴判決：
    ○1甲說：假扣押優先說：「查封及終局執行優位原則」
    ○2乙說：終局執行優先
           （2）執行內容「相」牴觸：假處分駁回
        2.「假處分」在「前」，「假扣押」在「後」：
           （1）執行內容「不」相牴觸：得併存
    →惟嗣後其中一債權人取得本案勝訴判決：
    ○1「假處分」債權人「先」取得「終局執行名義」：得實現權利內容
    ○2「假扣押」債權人「先」取得「終局執行名義」：得實現權利內容
           （2）執行內容「相」牴觸：假扣押駁回

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3豐-強執-Q：「執 在2007/11/12 下午 07:36:11的回覆：
Q：「執行程序之競合」如何處理？

一、「終局」執行與「終局」執行競合：
            （一）執行目的「相同」而「無」牴觸：參與分配（§33）
        於兩個「金錢債權」之執行程序競合時，因實現金錢債權之程序，均須對債務人之財產為「查封」、「換價」及「滿足」之階段，「程序相同」，先執行者並「無」優先受償之權利，故數金錢債權之強制執行競合時得以「併存」，故依§33，發生「參與分配」之效力。
            （二）執行目的「不同」互「相」牴觸：
        1.金錢債權與非金錢債權間：
           （1）甲說：依「時間先後」順序決定   ˇ
       ○1非訟事件之本質：
執行法院「無」判斷「實體上權利關係」「孰優」之「權限」。
       ○2如於實體法上有排除「前」執行程序之權利者，應提起「第三人異議之訴」，排除「前」執行程序後始得執行。
           （2）乙說：視非金錢債權之執行名義所載「實體權利」是否係基於「物權」而定
           （3）丙說：原則上依「聲請先後」決定，但若聲請在「後」之非金錢債權係基於「物
權」時，則應優先
    →理由：物權優先於債權之原則
        2.非金錢債權間：
           （1）甲說：依「時間先後」順序決定   ˇ
           （2）乙說：視非金錢債權之執行名義所載「實體權利」是否係基於「物權」而定
           （3）丙說：原則上依「聲請先後」決定，但若聲請在「後」之非金錢債權係基於「物
權」時，則應優先

二、「保全」執行與「終局」執行競合：
            （一）假扣押與終局執行競合：
        1.假扣押與「金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假扣押」在「後」：
    →假扣押發生「參與分配」之效力，惟分配金額應予「提存」。
    →因假扣押債權亦為「金錢或得易為金錢請求」之債權，二執行名義給付之內容「同為金錢請求」，基於「債權人平等原則」，假扣押之保全執行應與終局執行「合併」其執行程序，於終局執行程序中，將假扣押債權列入「分配」後，「提存」其分配金額。
           （2）「假扣押」在「前」，「終局執行」在「後」：
    ○1終局執行得就假扣押標的物為「換價」程序。
    ○2假扣押之債權人：
          假扣押發生「參與分配」（§33）之效力，惟分配金額應予「提存」（§133）。
    →因兩執行名義「給付內容」「同為」「金錢之請求」，基於「債權平等原則」，自應「合併」其執行程序（§33），「毋庸」重複踐行查封程序，得進行「換價」程序，進而為終局執行。
    →如於假扣押標的物拍定前，假扣押債權人已取得終局執行名義，即依二個金錢債權終局的強制執行辦理分配。
→若假扣押債權人「未」取得終局執行名義，執行法院應將假扣押債權之金額列入分配，並將其分配之金額「提存」（§133）。
→俟假扣押債權之債權人取得「終局執行名義」聲請終局執行時，始能領取提存款。
→但須注意者，假扣押債權之債權人對於提存款項並「無」優先權存在，故於其為終局執行前若「有他債權人」請求對該提存款為「終局強制執行」時，假扣押債權人並「不得」異議，執行法院亦「不得」拒絕其聲請執行。
        2.假扣押與「非金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假扣押」在「後」：假扣押裁定駁回
    ○1因後假扣押執行，「不得妨礙」「在前之終局執行」，故「非」金錢債權終局執行後，「不得」再對同一財產聲請假扣押。
    ○2且此項終局執行「並不換價」，假扣押聲請，「無從視為」「參與分配」，故應「裁定駁回」。
           （2）「假扣押」在「前」，「終局執行」在「後」：
    ○1甲說：依時間先後順序決定
          不許以在「後」之終局執行，推翻在前之假扣押執行。至在「後」之終局執行，如「有」「排斥強制執行之權利」，應提起「第三人異議之訴」。
    ○2乙說：終局執行優先   ˇ
          假扣押並「無」排除終局執行之效力，仍應將假扣押標的物之執行處分除去，而實施終局執行。
            （二）假處分與終局執行競合：☆☆☆☆☆☆
        1.假處分與「金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假處分」在「後」：
    假處分不得停止法院之執行程序，假處分亦不生參與分配之效力。（釋字182）
    →終局執行後，他債權人可否就「終局執行」之財產聲請「假處分」，有肯定說與否定說，惟即便採肯定說，亦應認假處分執行不得妨礙終局執行程序。
           （2）「假處分」在「前」，「終局執行」在「後」：☆☆☆☆☆☆
    Q：禁止假處分之效力，是否僅「限制」「債務人」對執行標的物之「任意處分」，抑或「包括」「執行法院」之「強制處分」？
    Q：禁止假處分之效力，應否因其所保全「權利」之「性質」（債權或物權）而有所不同？
    ○1甲說：終局執行優先說：通說、70.10th
          終局執行得就假處分標的物為「換價」程序；假處分「不生」「參與分配」之效力。
          →通說認為「假處分」僅「禁止」債務人對特定標的物為「處分行為」，並「不排除」法院之強制執行，理由：
          A.假處分係「禁止」債務人「處分」標的物，「並無禁止」他債權人對該物「聲請執行」之效力。
          B.假處分若係保全「物權」之請求權者，其債權人得基於其「物權」排除強制執行，無賦予假處分物權效力之必要。
          C.債權人就其權利聲請假處分裁定，僅負「釋明」之責，而取得終局判決須負「證明」之責，後者較難，自應先予保護。
          D.經假處分之標的物，仍屬債務人之財產，依「平等保護原則」，他債權人自得聲請對之執行。
    ○2乙說：假處分優位說：許仕宦
          A.禁止假處分之效力「及於」「執行法院之強制處分」：
                此項保全執行之處分限制效，不僅「包括」「債務人之任意處分」，而且「涵蓋」「執行法院之強制處分」。
          B.此項保全效力，不因假處分所保全權利係具「物權」或「債權」性質而有所差異。
          C.蓋此種效果之「根據」，並非來自實體法，而是源自「保全制度」上之要求，以「保護正當權利」，而維持「法的安定」及「社會秩序」。
          D.假處分具有「對外公示方法」。
          E.在強調禁止假處分之「執行保全效」之下，似應承認其具有「優先效力」，使「先行之假處分債權人」具有「優於」「他債權人」之地位。
          F.惟此僅指「程序上地位」，他債權人仍得基其「固有」之「實體法上地位」，利用「訴訟程序」「排除」該假處分之「執行」。
        2.假處分與「非金錢債權」之終局執行競合：
           （1）「終局執行」在「前」，「假處分」在「後」：假處分裁定駁回（釋字182）
    ○1因後假處分執行，「不得妨礙」「在前之終局執行」，故非金錢債權終局執行後，「不得」再對同一財產聲請假處分。
    ○2且此項終局執行「並不換價」，假處分聲請，「無從視為」「參與分配」，故應「裁定駁回」。
           （2）「假處分」在「前」，「終局執行」在「後」：
    ○1甲說：終局執行優先說：通說
          終局執行之債權為非金錢債權時，假處分之本案請求如為一般債權時，該債權「不因」「假處分」而對假處分標的物取得「優先權」，取得終局執行之執行名義債權人，仍得聲請強制執行，如「假處分」之執行處分「影響」「終局執」行時，執行法院應「撤銷」該假處分之執行處分。
    ○2乙說：假處分優位說：許仕宦
A.在強調禁止假處分之「執行保全效」之下，似應承認其具有「優先效力」，
使「先行之假處分債權人」具有「優於」「他債權人」之地位。
          B.惟此僅指「程序上地位」，他債權人仍得基其「固有」之「實體法上地位」，利用「訴訟程序」「排除」該假處分之「執行」。

三、「保全」執行與「保全」執行競合：
            （一）假扣押與假扣押競合：併案處理
        假扣押執行係保全債權，基於「平等主義」，自無不許競合之理，故假扣押執行後，他債權人仍得對同一財產聲請假扣押，惟應「併案處理」，「毋庸」再為查封程序。
   （二）假處分與假處分競合：
        1.假處分之內容「相」牴觸：「後假處分」「駁回」
              先後假處分裁定之內容「互相牴觸」，應以「執行之先後」決定其優劣，假處分執行後，應「駁回」「後」假處分執行之聲請，以免否定先實施之假處分之效力。
        2.假處分之內容「不」相牴觸：得併存
              方法「相容」時，得「分別實施」。如「方法相同」時，則應「併案處理」，將來如前一假處分失效時，後假處分之執行仍可繼續。
              →惟嗣後其中一債權人取得本案勝訴判決：
           （1）甲說：依時間先後順序決定
           （2）乙說：終局執行優先   ˇ
            （三）假扣押與假處分競合：
        1.「假扣押」在「前」，「假處分」在「後」：
           （1）執行內容「不」相牴觸：得併存
    假扣押、假處分之執行內容不相牴觸，則可併存。
    →惟嗣後其中一債權人取得本案勝訴判決：
    ○1甲說：假扣押優先說：「查封及終局執行優位原則」
          A.嗣後「假扣押」如「先取得」「終局執行名義」，就假扣押之財產實施「換價」者，於拍賣後，因假處分標的物「失其存在」，假處分失其效力。
          B.反之，如「假處分」債權人就保全之請求先取得「終局執行名義」，因其移轉與假扣押效力相牴觸，對「假扣押債權人」「不生效力」。
    ○2乙說：終局執行優先
          前後或後案所保全之請求先取得「終局執行名義」而轉變為終局執行時，後聲請為終局執行之債權人「不得」異議或排除其執行。執行法院於終局執行完畢時，並應將假扣押或假處分之執行處分撤銷之。
           （2）執行內容「相」牴觸：假處分駁回
    應依「執行時間之先後」定其優劣。
        2.「假處分」在「前」，「假扣押」在「後」：
           （1）執行內容「不」相牴觸：得併存
    →惟嗣後其中一債權人取得本案勝訴判決：
    ○1「假處分」債權人「先」取得「終局執行名義」：得實現權利內容
    ○2「假扣押」債權人「先」取得「終局執行名義」：得實現權利內容
          如「假扣押」債權人先取得終局執行名義，因我國實務上於「假處分」與「終局執行」「競合」時，係採「終局執行優位」之見解，故終局執行之債權人，仍得就假處分之財產實施「換價」，假處分之債權人「除」實體法上有排除強制執行之權利，得提起「第三人異議之訴」「外」，「不得」排除法院之強制執行。
           （2）執行內容「相」牴觸：假扣押駁回
    應依「執行時間之先後」定其優劣。
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◎74年台上字第341號判決：

1.關於假處分與假扣押執行之競合，我國係兼採「查封及終局執行優越之原則」，此觀強制執行法第§51Ⅱ，土地登記規則§127、§128○2之規定至明，是就債務人所有執行標的物實施「假處分」於「先」，執行「假扣押」在「後」，而「假扣押」債權人就假扣押所保全之請求「先」取得「執行名義」，並聲請就該標的物為「終局執行」時，則該「假處分」之效力，並「不能排除」法院之「強制執行」。惟如「假處分」之債權人就其所保全之請求「先」取得「執行名義」，則可逕行請求「實現該執行名義所載之內容」，該假扣押執行與之「不相容部分」之效力，即「歸於消滅」。
2.反之，「假扣押」執行查封於「先」，而實施「假處分」在「後」，即令「假處分債權人」就「假處分」所保全之請求「先」取得「執行名義」，如該執行名義所載內容「有礙」假扣押查封執行之「效果」者，對於假扣押債權人仍「不生效力」。

◎70.10th民庭決議：

按「禁止」「債務人」就「特定財產」為「處分行為」之「假處分」，其效力僅在「禁止」債務人就「特定財產」為「自由處分」，「並不排除」法院之「強制執行」。

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3豐-刑事訴訟法-「 在2007/11/12 下午 07:41:26的回覆：
「自白」與「毒樹果實原則」
王兆鵬

＊毒樹果實原則：

1.「毒樹果實原則」的「創設」：彌補「證據排除法則」之不足
2.「毒樹果實原則」「所欲處理的問題」：
      「毒樹果實原則」欲處理者，乃前次「違法」之取證行為是否會「污染」後次之「合法」取證
行為，導致「衍生證據」亦「不得使用」之結果。
3.   「毒樹果實原則」之「例外」：
   （1）獨立來源：
   （2）必然發現：
   （3）稀釋原則：「其他因素介入」，稀釋或消除原來的違法性。
→適用此項原則時，下列因素應列入考量：違法情節、經過時間、介入事實   ＃

【自白為毒果】
某竊案發生後，警察懷疑甲涉案，但苦無證據。警察至甲宅要求其同行至警察局，警察「語氣強硬」，但未對甲施以物理力。在警察局內，警察對甲極為客氣，未施強暴脅迫或不正方法，也讓甲的父親到場陪同後始開始詢問，詢問時氣氛輕鬆和緩，並遵守刑訴法一切訊問規定，未於夜間訊問、有錄音、錄影、告知§95權利。假設審判中法院認定：
（一）警察要求同行的行為已構成逮捕，而警察無得逮捕之理由。
（二）警察未違反刑訴法訊問之一切相關規定，且甲在警察局之陳述係出於自由意志。
試問：則甲在警察局之不利陳述，在甲的審判中是否具證據能力？

（一）爭點：
                  Q：自白取得雖未違反規範自白之相關法律，但自白前之逮捕行為非法，此是否會影響自
白之證據能力？
                  Q：如果當事人不爭執（或不能證明）自白之任意性，但爭執自白前警察之逮捕行為非法，而法院亦認定警察之逮捕行為非法，此是否會導致㆒任意性之自白，因而成為無證據能力？
                  Q：自白是否得成為非法搜索或逮捕之「毒果」？
（二）說明：
                  1.雖然被告自白之「主觀」動機非常複雜，未必係直接受先前非法行為的影響，但只要「客觀」上，自白是利用初始非法行為的產物，即應適用毒樹果實原則否定自白之證據能力，否則不能達到嚇阻先前非法行為之目的。
                  2.在「舉證責任」上，非法逮捕後，應「推定」「之後的自白」為「先前非法行為」的「產物」，若欲使該自白具證據能力，「檢察官」應「舉證」「證明」『非法瑕疵已遭稀釋』。
（三）案例分析：
                  1.第二個行為合法，不得依自白法則排除自白。但第一個行為違反搜索、扣押、逮捕規定。
2.被告自白之動機非常複雜，未必與檢警的第一個行為有關，是否得適用毒樹果實原則，即有爭議。
3.王兆鵬老師主張，只要在「客觀」上，自白是利用第一個行為的產物，即應適用毒樹果實原則，否定自白之證據能力。
4.毒樹果實之例外——稀釋原則，如檢察官證明第一個行為的瑕疵已遭稀釋，自白仍得為證據。＃

【自白為毒樹】*****   *****   *****   *****   *****   *****
A   銀行竊案發生後，警察取得檢察官之拘票，合法拘提甲。在將甲帶回警察局的車上，警察問甲：「A銀行竊盜案，是不是你幹的？」甲答稱：「是的」。警察又問犯罪細節，甲也如實回答。在警察局作筆錄時，警察於詢問前告知刑訴法§95權利，並將詢問過程錄音、錄影，甲又作出與車上相同的陳述。
試問：甲在（一）車上的陳述，（二）警察局的陳述，於審判中是否具證據能力？

（類似的問題意識）
Q：警察違反自白法則相關規定（如刑訴法§156、§158-2）取得自白，再依該自白按圖索驥搜得兇刀。該衍生證據（即兇刀）是否有證據能力？

（一）爭點：
                  Q：警察第一個行為（在車上取得自白）違反刑訴法規定，但第二個行為（在警察局取得自白）則完全合乎規定。警察在車上對被告詢問，未告知被告刑訴法§95○2○3權利，原則上應排除（同法§158-2）。此時第二個自白的證據能力，是否會受第一個自白（違反法定程序）的影響？
（二）案例分析：
                  1.第二個行為合法，不得依證據排除法則或自白法則排除物證或自白。但第一個行為違反自白法則，第一個自白應排除。
2.如果第一個行為係違反「刑訴法§156」規定，就該自白所衍生之證據，應適用「毒樹果實原則」而排除之。除非「檢察官」證明符合「毒樹果實原則的例外（如稀釋原則）」，否則衍生證據無證據能力。
3.如果第一個行為係違反「刑訴法§156以外之規定（如刑訴法§95、§93-1等）」，就該自白所衍生之證據，原則上應適用「毒樹果實原則」而排除之。但「檢察官」如能證明「第一個自白」為『任意性』時，即不適用毒樹果實原則，由自白所衍生之證據當然有證據能力。如「檢察官」「不能」「證明」『第一個自白』為『任意性』時，仍得證明『第二個證據』符合「毒樹果實原則的例外（如稀釋原則）」，使衍生證據具證據能力。   ＃＃

【自白為「毒果」時】：

檢警取得自白之行為合法，                  原則：毒樹果實原則→如符合要件，自白排除
但之前的搜索、扣押或逮捕
行為違法例外：稀釋原則→檢察官證明符合稀釋原則，
      自白不排除

【自白為「毒樹」時】：
           原則：適用毒樹果實原則（排除警局自白）
                   違反§156            （依§156Ⅰ，禁用自白）
                   （重）
           例外：稀釋原則

取得自白之程序違法

           檢察官證明自白為「任意性」→不適用毒樹果實原則，
          衍生證據具證據能力
                   違反§156
                   以外之規        原則：適用毒樹果實原則
                   定        檢察官證明不能（或不願）
                   （輕）                  證明自白為任意性              例外：稀釋原則
          （如：違§95）                    （採為證據）

＃

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3豐--刑訴---無 在2007/11/12 下午 07:42:10的回覆：
無效的反詰問
王兆鵬

壹、「反詰問」之「目的」：
摧毀「證人」的「證詞內容」或其「憑信能力」，使裁判者不相信該證人在主詰問所作陳述。

貳、「無效反詰問」之「情形」：
            一、證人「依法」拒絕證言。
            二、證人「非法」拒絕證言。
            三、證人在主詰問結束後，反詰問開始前，因死亡、身體或心理之疾病，致反詰問人不能進行反詰問。
            四、反詰問進行至一半，出現以上各種情形。

參、「無效反詰問」之「影響」：
            一、影響真實的發現。
            二、侵害一方當事人的權利。（如：侵害「被告」之「對質詰問權」）
            三、令當事人覺得程序不公。

肆、「無效反詰問」之「救濟」：
            一、「被告」不能進行有效的反詰問時：
  （一）此時，「原則上」應排除證人於主詰問的證詞（即「無證據能力」）。
  （二）蓋此種情形，等於「破壞政府與被告審判的均衡關係」，亦「未能檢驗證言之真實性」，更重要的是，此種情形，等於違反被告「憲法上」的詰問權*。
            二、「檢察官」不能進行有效的反詰問時：
  （一）此時，排除主詰問證詞最主要的理由，是『避免當事人「操控」證人』。惟，當無法操控之時，即可不為證詞之排除，如：證人因死亡而出現無效的反詰問。
  （二）此種情形，受侵害者為檢察官在『法律上』的權利，而非憲法上的權利，且依法律上有關證據能力的思想：「部分的證據，勝於毫無證據」，故主詰問證詞應仍具證據能力，僅其證據力可受質疑而已。   ＃

【93台大○2】
在甲被訴殺人罪的審判中，甲主張正當防衛，辯護人詰問在場證人乙，乙言：「我看到被害人持刀向甲逼近，甲才以刀刺被害人……..」等等。
（一）辯護人詰問完畢後，檢察官反詰問乙：「你當時與被告的距離多遠？」、「你是否與被害人有仇恨？」等問題。乙皆言：「我行使§180（因身分關係）之拒絕證言權，拒絕回答」。
（二）辯護人詰問完畢後，因已入深夜，法院裁定明日早上再為反詰問。但第二天早上，乙未到庭，經查乙已不知去向。
（三）辯護人詰問完畢後，因已入深夜，法院裁定明日早上為反詰問。但第二天早上，乙未到庭，經查乙於夜間暴斃身亡。
試問：上述不同情形，「檢察官」應如何主張，法院應如何裁定？

（一）本案分析：
                  1.檢察官應主張構成「無效的反詰問」，證人在主詰問時所為之證言，因無法經由反詰問檢驗受檢驗，其證言應予排除。（且辯護人亦有可能與證人事先串通）
                  2.法官應裁定主詰問之證詞「不具證據能力」。
（二）本案分析：
                  1.檢察官應主張構成「無效的反詰問」，證人在主詰問時所為之證言，因無法經由反詰問檢驗受檢驗，其證言應予排除。（且辯護人亦有可能與證人事先串通）
                  2.法官應裁定主詰問之證詞「不具證據能力」。惟法院得「延展期日」，待乙可出庭時繼續接受反詰問。
（三）本案分析：
                  1.「證人之死亡」，一般認為「較不可能」是「當事人所操控的結果」，故此種情形，並無避免當事人操控證人的理由存在，法官應准許主詰問證言具證據能力，但應注意未經反詰問之證言的瑕疵。
                  2.檢察官若欲使該證言被排除，必須提出證人之死亡，係對造當事人為了使證言進入法庭而操控證人之結果。＃＃

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3豐--刑訴---- 在2007/11/12 下午 07:43:00的回覆：
【釋字582解釋文】:93.7.23

1.「詰問權」乃「憲法§16」（訴訟權）及「憲法§8」（正當法律程序）所保障之權利。

2.「共同被告」對「其他共同被告」之案件而言，本質上屬於「證人」，不因「案件合併」而影
響「其他共同被告」原享有之上開憲法權利（詰問權）。

3.「31上2423」、「46台上419」否定共同被告於其他共同被告案件之「證人」適格，排除「人證」之法定調查證據程序，不當剝奪「其他共同被告」對該實具「證人」適格之共同被告之「詰問權」。

→「31上2423」、「46台上419」將「共同被告不利於己之陳述」『虛擬』為「被告本人之自白」。

4.「嚴格證明法則」（§155Ⅱ）：證據能力、合法調查、確信心證
            嚴格證明法則（§155Ⅱ），係指，須具「證據能力」之證據，經「合法調查」，使法院形成該等證據已足證明被告「犯罪」之「確信心證」，始能判決被告有罪。

5.「補強證據」亦須經「嚴格證明程序」：
「§156Ⅱ」所謂「其他必要之證據」，自亦須具備「證據能力」，經「合法調查」，且就其「證明力」之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依「其他必要證據」之「質量」與「自白」「相互印證」，「綜合判斷」，「足以確信」自白犯罪事實之「真實性」，始足當之。＃

【釋字582理由書】

1.至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法§159Ⅰ參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行「詰問」程序。

2.「共同被告」對「其他」「共同被告」之「案件」而言，為「被告以外之第三人」，本質上屬於「證人」。

3.當被告與共同被告行使權利而有「衝突」時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利：
   （1）被告於其本人案件之審判，固享有對具證人適格之共同被告「詰問」之權利，然此權利並不影響共同被告自由陳述權之行使，如該共同被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，自有權「拒絕陳述」。
         （2）刑事訴訟法賦予證人（含具證人適格之共同被告）恐因陳述受追訴或處罰之「拒絕證言權」，乃有效兼顧被告與證人（含具證人適格之共同被告）權利之制度設計。

4.再刑事訴訟法雖規定被告有「數人」時，得命其「對質」，被告亦得請求對質；惟此種對質，僅係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既「毋庸具結」擔保所述確實，實效自「不如詰問」，「無從取代」「詰問權」之功能。

5.最高法院31年上字第2423號判例、46年台上字第419號判例，顯係將共同被告不利於己之陳述，虛擬為被告本人（即上開判例所稱其他共同被告）之自白，逕以該共同被告之陳述作為其他共同被告之不利證據，對其他共同被告案件而言，既不分該項陳述係於審判中或審判外所為，且否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除共同被告立於證人地位而為陳述之法定程序之適用，與當時有效施行中之24年1月1日修正公布之刑事訴訟法§273牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。＃

【釋字582協同意見書：許玉秀】

1.關於31年暨46年二則判例將共同被告不利於己之陳述採為其他共同被告犯罪之證據之論述，其涵義有二：一者，於被告、證人、鑑定、勘驗及文書之外，另行創設法律所未規定之證據方法   ，即共同被告；二者，將共同被告視同被告之證據方法，國內相關文獻多半如此解讀   ，第一種涵義與第二種涵義互相連結，於被告、人證、鑑定、勘驗及文書之外，另行創設共同被告之證據方法，固然違反法定證據方法，迴避原屬於人證之證據方法，而有害被告之防禦權，然因法律並未規定任何關於共同被告之調查方法，因此排除共同被告之證人地位之後，其於證據法上之證據地位，即等同於「被告」。第二種涵義進而導致將共同被告之不利陳述或自白，視同被告之自白，非但有濫用「被告」此種法定證據方法之嫌，且於被告未有自白時，以共同被告之自白，充當被告之自白，致被告「緘默權」形同虛設。

2.最高法院31年暨46年等二則判例，逕行認定共同被告自白具有證據能力，既屬任意創設新型態之證據方法，亦屬擴張被告證據方法及限制人證證據方法之適用範圍，形同於無法律授權之下，以「命令」侵害被告訴訟防禦權，違反憲法§23之法律保留原則。

3.「30上3038」、「73台上字5638」、「74台覆字10」等三則判例包含三大重點：
   （1）被告自白固非不得為認定被告有罪之依據，但不可為唯一之證據，且非主要證據。
   （2）其他應調查之必要證據，非僅為補充性之次要證據，必須具有獨立證據價值之證據，其必須足以重建全部或一部犯罪事實，得為供述證據或非供述證據，然不得為共同被告或共犯之供述證據。
   （3）該等必要證據皆須依法定證據方法予以調查。＃

【釋字592】

1.本院釋字第582號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除「聲請人據以聲請之案件」外，其「時間效力」，應依「一般效力範圍」定之，即自「公布當日」起，各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之。
2.至本院釋字第582號解釋「公布前」，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以「共同被告之陳述」，作為「其他共同被告」「論罪」之「證據」者為限。

＃

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3豐---刑訴--- 在2007/11/12 下午 07:43:38的回覆：
共同被告之自白

一、被告與證人關係：共同被告＝被告≠證人

二、「共犯」、「共同被告」與「證人」關係：審判中之陳述

            （一）「非」共同被告關係：「非」共同被告關係「具」共犯關係→蘇建和案
        1.   §186立法說明：仍欲作證   →   具「證人」適格
        2.   §156Ⅱ

            （二）「具」共同被告關係：
        1.「非」共犯關係：§287-2
        2.「具」共犯關係：
           （1）不利於己之陳述：依「自白法則」
    ○1   §98   →   §156Ⅰ
    ○2   §93-1Ⅱ   →   §158-2Ⅰ
    ○3   §100-3Ⅰ   →   §158-2Ⅰ
    ○4   §95○2、○3   →   §158-2Ⅱ
    ○5   其他：實務   →   §158-4（如：§95○1）
           （2）Q：不利於他共同被告之陳述（即「損人陳述」），定位為「證言」或「被告自白」？
→釋字582作出前之爭議
    ○1甲說：應定位為「證人」之法定證據方法
          A.因具共犯關係，易生嫁禍、栽贓、推諉情事，故原則不可。
          B.Q：共同被告之身分，是否可因「分開程序」，而轉為「證人」身份？
             （A）甲說：「形式」共同被告概念（實務、通說）
      程序合併，始具共同被告身分；程序分開，則否。可作為其他共同被告有罪證據。
             （B）乙說：「實質」共同被告概念（何）
      a.不論程序合併與否，只要因「同一犯罪事實」或有「事實關連性」之犯罪事實，皆屬共同被告。
      b.只要共犯一罪，無論分開或合併程序，皆不得互為證人。
          C.92年修法刪除§186○3、增訂§186Ⅱ，故修法後共犯於審判中以「證人」之身分陳述亦須「具結」，並應告以得「拒絕證言」。另新增訂§287-1明定共同被告得「分離」調查審判「程序」。
          D.論者有謂，依新增訂§287-2可知，該共同被告對於被告本人之案件具「證人」之適格，共同被告得為證人。
    ○2乙說：應定位為「被告自白」之法定證據方法

Q：「共同被告」「自白」可否互為「補強證據」？

→「損人陳述」不得為「補強證據」
1.為「避免」偵審實務運作「過於依賴被告或共犯自白」，並「防止」「被告或共犯虛偽自白造成誤判」，民國92年修訂§156Ⅱ：「共犯之自白」亦須補強證據，不得成為有罪判決唯一證據。
2.為貫徹此一立法本旨，縱使被告與共犯均已自白犯罪，法院仍應調查自白「以外」之其他事證，以察其等自白是否與事實相符，故採「否定說」。＃

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3豐--刑訴--證據 在2007/11/12 下午 07:44:44的回覆：
證據禁止使用之放射效力：「毒樹果實理論」

一、毒樹果實理論之意義：排除「衍生性證據」之理論
            「最初證據」一旦被違法蒐集（毒樹），則經由該證據所「衍生」之「第二次」證據（果實），全部均未具有容許性，應予「排除」。
                  →林鈺雄特殊見解：放射效力應受限制，不及於「再」『再』衍生證據

二、學說觀點：
            （一）贊成說：「導正紀律」。
            （二）反對說：「因果關係」「難以界定」。
            （三）區分理論：區分不同違法型態，衍生證據評價亦有不同。

三、毒樹果實理論與證據排除法則之「例外」：
            （一）違法污染：
        其他因素介入，使最初具有違法性之污染狀態消失。
            （二）必然發現：屍體
            （三）獨立來源：
        若能證明證據之取得與「先前違法之強制處分」（違法搜索、逮捕、扣押）「無關」，而係獨立來源所蒐集者，則其證據具有容許性。
            （四）善意誠實：非惡意
        警察相信由中立且獨立的治安法官所簽發之搜索票為有效，嗣後，縱然搜索票被認定為無效，但該蒐集之證據仍具有容許性。
＃

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3豐---公司法-- 在2007/11/12 下午 07:46:01的回覆：
Q：「股東會」未達「法定最低出席數」而為決議，其效力如何？

（1）不成立說：ˇ
            股東會之決議屬法律行為，其最低出席數之要求乃其成立要件，未達此要件，是決議根本
不成立之問題，亦不因係普通決議或特別決議而有別。

（2）得撤銷說：63台上965例
               此情況為股東會決議方法之違法，依§189，得於會後30日內提起撤銷決議之訴。

（3）區分說：
               ○1若為「特別決議」，出席數不足，為「得撤銷」。
○2若為「普通決議」，出席數不足，則為「不成立」。

（4）小結：採「不成立說」
               ○1若採得撤銷說，將使有權召集股東會之人為所欲為，可事先不通知開會，事後又不通知
開會內容，達排斥異己之目的。
               ○2區分說欠缺如何區分普通決議及特別決議而異其效果之法理依據。
               ○3最高法院92台上字1174號判決*****，亦承認「股東會決議不成立」應為股東會決議
瑕疵之獨立類型。   （背背背背背！！！）
＃

【82律、85司Ⅱ、90律】

股份有限公司，召開股東臨時會，討論「變更章程」之議案以增加兩席董事。股東會開會當天，「出席數」為代表公司已發行股份總數「60﹪」，經出席股東表決權「60﹪」之同意，通過此一議案。試問：該決議之效力如何？

（一）公司章程之變更，須經股東會之決議：§277
                  1.非公開發行公司：§277Ⅱ         （2/3×1/2）
                  2.公開發行公司：§277Ⅲ               （1/2×2/3）

（二）該次股東會出席數為代表公司已發行股份總數60﹪，並經出席股東表決權60﹪之同意為決議，其決議效力須視該公司是否為「公開發行公司」而定：

                  1.若該公司為「非公開發行公司」：§277Ⅱ
  此時因出席數僅有已發行股份總數60﹪，未達2/3，為出席數不足之之情形。此決議效力如何，容有爭議：
                     （1）不成立說：ˇ
              股東會之決議屬法律行為，其最低出席數之要求乃其成立要件，未達此要件，是決議根本不成立之問題，亦不因係普通決議或特別決議而有別。
                     （2）得撤銷說：63台上965例
              此情況為股東會決議方法之違法，依§189，得於會後30日內提起撤銷決議之訴。
                     （3）區分說：
              ○1若為「特別決議」，出席數不足，為「得撤銷」。
○2若為「普通決議」，出席數不足，則為「不成立」。
               （4）小結：採「不成立說」
              ○1若採得撤銷說，將使有權召集股東會之人為所欲為，可事先不通知開會，事後又不通知開會內容，達排斥異己之目的。
              ○2區分說欠缺如何區分普通決議及特別決議而異其效果之法理依據。
              ○3最高法院92台上字1174號判決*****，亦承認「股東會決議不成立」應為股東會決議瑕疵之獨立類型。

                  2.若該公司為「公開發行公司」：§277Ⅲ
  該次股東會之出席數為已發行股份總數60﹪，已過半數。惟其表決權數僅為出席股東表決權60﹪，未達2/3之要求。依§189，得於會後30日內提起撤銷決議之訴。
＃

☆問題模式：

Q：未達最低法定出席額之股東會所作的特別決議，其效力如何？
Q：未達法定最低出席額股東會決議之效力為何？
Q：股份有限公司之股東會，未達法定最低出席數額所為之決議，其效力如何？

☆最高法院92台上字1174號判決：
○1按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。
○2所謂「決議不成立」，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東
會召開或有決議成立之情形而言。
○3因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之
必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。
＃

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3豐--公司法--- 在2007/11/12 下午 07:46:47的回覆：
股東及股東會

【82律、85司Ⅱ、90律】

股份有限公司，召開股東臨時會，討論「變更章程」之議案以增加兩席董事。股東會開會當天，「出席數」為代表公司已發行股份總數「60﹪」，經出席股東表決權「60﹪」之同意，通過此一議案。試問：該決議之效力如何？

（一）公司章程之變更，須經股東會之決議：§277
                  1.非公開發行公司：§277Ⅱ         （2/3×1/2）
                  2.公開發行公司：§277Ⅲ               （1/2×2/3）

（二）該次股東會出席數為代表公司已發行股份總數60﹪，並經出席股東表決權60﹪之同意為決議，其決議效力須視該公司是否為公開發行公司而定：
                  1.若該公司為「非公開發行公司」：§277Ⅱ
  此時因出席數僅有已發行股份總數60﹪，未達2/3，為出席數不足之之情形。此決議效力如何，容有爭議：
                     （1）得撤銷說：63台上965例
              此情況為股東會決議方法之違法，依§189，得於會後30日內提起撤銷決議之訴。
                     （2）區分說：
              若為特別決議，出席數不足，為得撤銷；若為普通決議，出席數不足，則為不成立。
                     （3）不成立說：ˇ
        股東會之決議屬法律行為，其最低出席數之要求乃其成立要件，未達此要件，是決議根本不成立之問題，亦不因係普通決議或特別決議而有別。
               （4）小結：採不成立說
              ○1若採得撤銷說，將使有權召集股東會之人為所欲為，可事先不通知開會，事後又不通知開會內容，達排斥異己之目的。
              ○2區分說欠缺如何區分普通決議及特別決議而異其效果之法理依據。
              ○3最高法院92台上字1174號判決*****   ，亦承認「股東會決議不成立」應為股東會決議瑕疵之獨立類型。                     （背背背背背！！！！！！）
                  2.若該公司為「公開發行公司」：§277Ⅲ
  該次股東會之出席數為已發行股份總數60﹪，已過半數。惟其表決權數僅為出席股東表決權60﹪，未達2/3之要求。依§189，得於會後30日內提起撤銷決議之訴。
＃

【82律】      股東會之特別決議

Q：依我國公司法之規定，何種事項須經股東會之特別決議？

所謂「股東會之特別決議」，係指「該決議應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席股東
會，以出席股東表決權過半數之同意行之」。
依公司法計有下列事項需股東會特別決議：
1.公司轉投資總額不受不得超過本公司實收股本40﹪之限制：§13Ⅰ○3
2.公司營業或財產之重大變更：§185Ⅰ
3.許可董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為：§209Ⅱ
4.股份股息之分派：§240Ⅰ
5.以公積撥充資本：§241Ⅰ
6.變更章程：§277Ⅱ
7.公司解散：§316
8.公司合併：§316
9.公司分割：§316
＃

＊「假決議」：§175

1.權宜性：二次相同之假決議，即形成一次普通決議。（一次假決議尚未具任何效力）
2.僅能適用於「普通決議」事項。（為搭配§174）
＃

【77律】      股東臨時會之召集權人

＊重要觀念：董事長未經董事會決議所召開之股東臨時會，其召集程序違法

1.股東會之召集：原則上由「董事會」召集之（§171）
2.股東會召集之主體為董事會，而非董事長：
      若公司欲召集股東臨時會，應先經董事會決議作成意思決定，再交由董事長以董事會名義召集，或得由董事長代表董事會行之，而不得由董事以一己之意代表董事會為意思表示。
＃

Q：若董事會未能召開股東會，公司之股東得否召開股東會？

→少數股東亦有股東會召集權：
1.§171雖規定，股東會原則上由董事會召集，惟為避免董事會因故不能或不為股東會之召集，影響公司之運作及股東及債權人之利益，公司法復規定「監察人」（§220）及「少數股東」（§173）亦有股東會召集權。
2.依§173，股東得召集股東會之情形有二：
   （1）請求董事會召集無效果後，報經主管機關同意後，自行召集：§173ⅠⅡ
   （2）不向董事會請求，報經主管機關同意後，自行召集：§173Ⅳ
＃

【72司】      股東會之召集與決議

＊董事長未經董事會決議而召集股東會：屬召集程序有瑕疵，得依§189撤銷決議。

Q：股份有限公司未經董事會決議，逕以董事長之名義召集股東會，並經股東會為決議，股東得否訴請法院撤銷其決議或宣告其無效？

→股份有限公司董事長未經董事會決議，逕以董事長之名義召集股東會，其召集程序自屬違背法令，縱經股東會作成決議，依§189，股東得自決議之日起三十日內訴請法院撤銷其決議。

Q：股東會為決議之事項是否以本法或章程規定者為限？   Yes！

1.新法修正前，針對§202，有下列二種不同見解：
   （1）概括規定說：
   （2）縮小股東會權限說：ˇ
2.新法修正後，§202規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均『應』由董事會決議行之」，明確劃分股東會與董事會之職權。故基於公司法新修正之現行條文及其修正理由，應以『縮小股東會權限說』為妥。
＃

Q：「監察人」在不符合「§220」之三種情形下而召集股東會，則因此所作成之股東會決議之效力如何？*****   *****
Q：若監察人於無召集股東會之必要時，卻召集股東會，屬何種瑕疵？

1.甲說：86台上1579判例
      監察人本即屬有召集權之人，縱然不符§220之情形而召集股東會，其仍不屬無召集權人召集股東會之情形，故僅屬§189得撤銷之問題。
2.乙說：劉連煜ˇ
   （1）「有無召集必要」乃係「實質認定」之問題，其非屬§189得處理之範圍（§189為形式程序之問題），故應認該決議仍屬有效。
   （2）公司僅得以監察人違反§23Ⅰ「善良管理人之注意義務」向其請求損害賠償耳。
＃＃

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3豐--行政法--- 在2007/11/12 下午 07:48:13的回覆：
職權命令

＊職權命令之基本問題：

1.Q職權命令，在行政程序法制定後，有無存在空間？
   （1）肯定說：董、實務
                  雖行政程序法§174-1、釋字514，惟中央法規標準法§7未廢止，因此仍得制定職權命令，惟其範圍須不涉及人民權義者。
   （2）否定說：許
                  ○1行政程序法草案（法規命令、行政規則、職權命令），但正文已刪除。
                  ○2行政程序法§174-1、釋字514。
2.Q：職權命令與行政規則是否相同？
   →通說持「否定」說：
   （1）中央法規標準法§7與行政程序法§159用語不同：
   （2）生效程序不同：
   （3）拘束權利不同：
   （4）國會監督不同：
3.國會監督與否，非以是否拘束人民權利為區分，而是以名稱為區分。＝＞中央§3→§7
4.Q：命令之體系？
   （1）早期：
                  ○1法規命令：
  A.授權命令
  B.職權命令
                  ○2行政規則：
   （2）晚近：
                  ○1法規命令（授權命令）
                  ○2行政規則（職權命令）
5.Q：行政規則得否拘束人民自由權利？
＃

Q：「內部法」之概念為何？得否拘束人民自由權利？

1.內部法之概念：
      用以規範國家機關「內部」秩序及運作之規範。原則上僅以「公務員」為拘束對象。
2.內部法之種類：
   （1）行政規則：行政程序法§159
   （2）行政指令
   （3）行政慣例
3.拘束效力：
   （1）原則：不生拘束自由權利之效果。      理由：
                  ○1法律保留
                  ○2未經公示程序
   （2）例外：因行政自我拘束原則而發生「間接外部」效力。
                  倘內部法之存在對人民構成一定之信賴基礎，基於行政機關在憲法上所負之平等處遇義務，則行政機關應有行政自我拘束原則之適用。
4.發展趨勢：行政規則有外部化之傾向
＃

【91政大公行所】

請依序回答下列問題：
（一）依現行行政程序法之規定，行政機關是否還有訂定「職權命令」的合法空間？
（二）若你認為職權命令「仍有」合法存在之空間，請問「職權命令合法適用範圍」為何？
（三）若你認為職權命令「沒有」合法存在之空間，請問「行政規則」有無可能直接對人民發生法律效力？
（四）行政程序法對於法規命令制定程序之透明化及參與化，有何主要規定？
（五）行政機關制訂法規命令若明顯違反行政程序法之程序要求，法律效果為何？可否依行政爭訟程序請求救濟？

（一）行政程序法實施之後，「職權命令」有無合法適用之空間？
                  1.職權命令之概念：
                     （1）中央法規標準法§7：「各機關依其『法定職權』或基於『法律授權』訂定之命令，應視其性質分別下達或發佈，並即送立法院。」，故學者指出，由本條之規定可推出我國中央法規標準法所稱之命令，應可區分為「職權命令」與「授權命令」二種，其中依其法定職權所制訂並下達之命令，即為職權命令。
                     （2）在早期學說實務見解之中，行政機關所下達之職權命令係被承認可直接拘束人民之自由權利，惟近年來大法官解釋已傾向否定之見解（釋字514）。
                  2.「職權命令」有無合法適用之空間？
                     （1）行政程序法實施之後，關於中央法規標準法之行政命令與行政程序法§150、§159之行政命令相互間應如何協調之問題，迭起爭議。
                     （2）惟目前行政實務上傾向認為，既然中央法規標準§7並未因行政程序法之實施而廢除，故無排除職權命令合法存在之可能。
（二）職權命令合法之適用範圍為何？
                  1.憲法§23明文規定，人民之自由權利僅得以「法律」限制之。所謂法律，除立法機關通
過、總統公布之法律外，尚包括取得合法授權之授權命令或法規命令。
                  2.惟職權命令此等未經授權之行政命令，並非憲法§23所稱之法律。故職權命令倘若欲合
法存在，當以法律保留範圍以外，為其適用之範圍。亦即不得有違反憲法§23及中央
法規標準法§5、§6之情形。
（三）行政規則有無可能「直接」對人民發生法律效力？
                  我國多數見解傾向認為行政規則僅有「『間接』之對外效力」。（行政程序法§159Ⅰ）
（四）行政程序法對法規命令之參與化及透明化之規定：
                  1.法規命令之聽證：行政程序法§155
                  2.法規命令之草案建議權：行政程序法§152
                  3.法規命令草案之先期公告：行政程序法§154
                  4.法規命令之發布，應刊登於政府公報或新聞紙：行政程序法§157Ⅲ
（五）法規命令程序要件違反之效果：
                  1.法規命令倘若有程序要件之違反，應分別決定其法律效力：
                     （1）倘若係未經合法發布，應認係法規命令不生效力。
                     （2）倘若係其他之程序違反，則屬程序瑕疵，為維持其法律安定性，應屬有效。
                  2.又除非係不生效力之法規命令得依確認之訴救濟外，並無行政訴訟提起之可能性。
＃

＊釋字570
＃

回覆	3豐-名言佳句在2007/11/12 下午 07:50:52的回覆：名言佳句 ◎等待是貧窮的開始，忙碌是富有的前兆，一事能狂便不凡！

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3豐--行政法--公 在2007/11/12 下午 07:52:12的回覆：
公務員法

【91高考三級】
法官某甲因長期稽延案件不審理，被法院之院長依法院組織法§112，予以警告。試問：
（一）某甲如心有不甘，如何尋求救濟？
（二）又如經警告不改者，院長遂依同法§113移送司法院公務員懲戒委員會辦理。經該會議決予以「撤職」，並停止任用一年。某甲對此有無救濟之可能？
（三）又未來司法改革完成後有關法官之懲戒又為何？

（一）法院組織法所定法官「警告」之法律屬性及救濟：
                  1.警告之法律性質：警告應為「機關內部之管理措施」
  警告，由於其既不改變身分關係（釋字243），又非重大影響公務員官等、職等、俸級之懲處（釋字298、483），而應認為僅係機關為維持內部秩序、進行人事監督之「管理措施」。
                  2.不服警告之救濟途徑：
                     （1）按法官亦為「依法考選銓定取得任用資格，並在法定機關任有職稱及官等之人員」（釋字555），自有公務人員保障法之適用（保§3）。
                     （2）警告既屬「管理措施」，依公務人員保障法§77、§78，僅得向服務機關提起申訴，不服者，得向保訓會提起再申訴，惟不得提起行政訴訟。
（二）警告後移送懲戒之救濟問題：
                  Q：公懲會依法作成懲戒決定後，公務員不服此一決定，得否提出救濟？
                  1.按「公懲會」性質上雖屬「司法機關」（釋字396），惟其僅有單一審級，作成決定即為確定判決，原則上「不」生救濟之問題。
                  2.惟例外在有公懲法§33之法定事由者，則有提起「再審議」之可能。
（三）司法改革方案中法官懲戒之制度：
                  1.按我國現行制度，將法官之懲戒與一般公務員懲戒同時交由司法院公務員懲戒委員會辦理，在學理上引起諸多批評。
                  2.一般以為，法官獨立審判，與行政官上命下從之監督關係並不相同。
                  3.改革方向：
                     （1）目標：建立「法官自律」
                     （2）各級法院普設「法官紀律委員會」。
                     （3）並將法官、檢察官之懲戒種類與政務官同列，限縮為僅有「撤職」、「罰鍰」及「申誡」三種，以與一般公務人員之懲戒區隔。＃

＊撤職、休職、免職、休職：

1.撤職、休職：
   （1）公懲法上之制度。
   （2）救濟：再審議（公懲法§33，相當於「再審」）
2.免職：
   （1）考績法上之制度。
   （2）救濟：復審、行政訴訟。
3.休職：見下述   ＃

【88司○1】Q：公務員受『停職處分』者，得否提起行政爭訟以尋求救濟？

1.停職處分可否提起行政爭訟，在目前之制度下，爭點在於其是否可被定位為「行政處分」，要
點如下：背！
   （1）「行政機關」所為之決定：『個案判斷』→見下述
   （2）「對於公務員有重大影響」之決定：
                  停職之效果使公務員關係中斷，受停職處分之人員既不能執行職務，其依法取得之俸給等給付亦遭中止，對公務員之權利當然構成釋字298所稱之「對於公務員有重大影響」之決定。
2.具體情形：理解即可，無須背誦
   （1）依公務員懲戒法§3所定之當然停止職務，凡有被通緝或羈押、受褫奪公權之宣告或在徒刑之執行中者：
此種停職因特定事實狀態發生，法律直接規定其效果，既無處分行為，自無爭訟可能。
   （2）   依公務員懲戒法§4Ⅰ規定，公務員懲戒委員會認被付懲戒人情節重大，通知該管主管長官先行停止其職務：
系爭停職決定並非「行政機關」所為，故並非行政處分，被停職者不得提起行政爭訟。
   （3）依公務員懲戒法§4Ⅱ規定，主管長官對移送監察院審查或公務員懲戒委員會審議之人員，亦得先行停職；此外，依其他法律之停職，如公務人員考績法§18規定，年終考績及專案考績應予免職人員，在案件確定之前，服務機關得先行予以停職：
應適用程序行為之特別理論，許受處分之公務人員單獨對停職或與免職一併提起爭訟。
＃

【88司○1】   停職
依現行制度，下列二件假設之案例，有無爭訟救濟途徑？如有，其程序為何？試分別說明之。
（一）某甲現任高等法院法官，經監察院通過彈劾案，並移送公務員懲戒委員會審議。該會受理後依公務員懲戒法§4Ⅰ，行文司法院先行停止某甲之職務。司法院遂將公務員懲戒委員會來函轉      發某甲，並予停職。某甲不服，欲對公務員懲戒委員會及司法院之處置提起爭訟。
（二）某乙現任台北市政府警察局督察長，涉有貪污罪嫌，經檢察官提起公訴後，台北市政府依警察人員管理條例§29Ⅰ○2，發布對某乙之停職命令，某乙不服，欲依法謀求救濟。

（一）概念說明：
                  「停職」處分可否提起行政爭訟，關鍵在於其是否可被定位為「行政處分」，要件如下：
                  1.「行政機關」所為之決定：
                  2.「對於公務員有重大影響」之決定：
（二）案例分析：
                  1.案例（一）之停職處分性質係「司法機關之暫時性處分」，不得提起行政爭訟救濟：
  該管機關雖「通知」停職，僅屬「執行停職決定」。
                  2.案例（二）之停職：
                     （1）可否提起爭訟？
              ○1該停職決定係其「主管機關」（行政機關）所為：
              ○2該停職決定「對於公務員有重大影響」：85判字1036決
停職處分對憲法所保障之「服公職權」以及「財產上請求權」，均有重大影響。
              ○3因此，對於該停職決定，可「單獨」提起爭訟。
                     （2）救濟程序：
              依公務人員保障法§25及§44，被停職者應繕具復審書經由原處分機關向「保訓會」提起復審，如未獲救濟，得依公務人員保障法§72向行政法院提起行政訴訟，請求撤銷該停職處分。＃

【90律○1】
試附理由回答下列問題：
（一）公務人員某甲行為不檢，未能保持品位，有違公務員服務法§5，經其服務機關依考績法相關規定，「記大過一次處分」。嗣因報章喧騰，事態擴大，監察委員著手調查，並通知某甲之服務機關將涉案資料移送監察院，監察委員隨即就某甲行為不檢之違失案件，提起彈劾，全案依法應送公務員懲戒委員會審議，問該會可否對某甲「再予懲戒」？若公務員懲戒委員會議決對甲予以降一級改敘之處分，應如何處置？
（二）又假定監察院收受某甲服務機關移送卷證後，以情節匪輕調查復須相當時日，通知其主管長官依公務員懲戒法§4Ⅱ先行停止其職務，該主管長官亦遵照辦理，某甲對先行停職自難甘服。問某甲可否或如何就停職部分聲明不服，請求救濟？

（答題關鍵）懲戒與懲處

（一）公務員之懲處與懲戒：
                  1.釋字491確立公務員之行政責任係採行「懲戒責任」與「懲處責任」「並行」之「雙軌制度」。
                     （1）懲戒：
○1意義：
懲戒，指國家為維持公務員之紀律，對公務員有違反行政法上之作為義務者，課以「公務員懲戒法」上所定之制裁。
              ○2種類：包括：撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等。
                     （2）懲處：
              ○1意義：
懲處，係對於公務員平日之工作成績、操守及能力等，加以綜合之考察，由主管之長官依「公務人員考績法」所為之評定行為。
              ○2種類：包括：免職、記大過、記過、申誡、扣薪、降薪等。
              ○3性質：懲處為長官之人事行政權限之附隨效果，故其決定，具有『行政處分』之性質。
                  2.懲戒、懲處之競合關係：
  Q：同一行為已經主管長官懲處後，得否再行加以懲戒？*****   *****
                     （1）依釋字243，考績法上之「懲處」實質上根本亦係「懲戒」處分，故相同事實關係分別依「懲戒」及「懲處」加以重複處罰，恐違反『一事不二罰』原則（釋字503）。
                     （2）「稽核公務員懲戒處分執行辦法」§6規定：「同一事件經主管長官已為處分之後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力」。
                     （3）小結：
              公懲會得對甲另為懲戒處分，並於懲戒處分議決時，原記一大過之考績懲處即行失效。以顯示司法決定優先於行政決定之意旨。
（二）停職之救濟：
                  1.停職之意義：
  於公務員法上，於懲戒或懲處程序進行中，尚未確定，因事實之需要或為保全將來懲戒或懲處之執行所為之獨立處分，而命受停職處分人暫停執行其職務。
                  2.甲針對停職處分，得提起訴願及行政訴訟：
                     （1）題旨所示，係依公務員懲戒法§4Ⅱ，由「主管長官」對於所屬公務員依職權先行停職之情形。
                     （2）按此種由『行政機關』對公務員作成之「停職處分」，從停職開始到作成本案懲戒處分為止，均需相當時日，倘若不許針對停職爭訟，可能有過當之嫌。
                     （3）故應依程序行為理論，認停職係一獨立之行政處分，而許受停職處分之公務員單獨對停職一併提起訴願及行政訴訟。
＃

【90司○2】Q：不服「調職處分」及「年度考績」時，得提起何種行政救濟？

1.應循何種程序進行救濟，端視「調職處分」與「年度考績」是否為『行政處分』：
   （1）根據公務人員保障法   §25、§72，公務員對於服務機關所為之「行政處分」，得依該法提起復審，並得提起行政訴訟。
   （2）若不屬於行政處分性質之「工作條件與管理措施」，則僅能依公務人員保障法§77提起申訴、再申訴，不得提起行政訴訟。
2.就「調職處分」而言：
   （1）釋字298：
                  「足以改變公務員身分」或「對於公務員有重大影響」者，可認為對外直接發生法律效力，為行政處分。
   （2）調職處分並未改變公務員身分，至於是否對公務員有重大影響，主要視調職處分是否對其「職等」與「俸給」產生影響而定。
   （3）惟保訓會認為調職處分不是行政處分。
   （4）因調職處分「非」為行政處分，故僅能依保障法§77向服務機關提出申訴、再申訴。
3.就「年度考績」而言：
      就「年度考績」而言，依公務人員考績法§7，考績結果將影響到公務員之俸級與考績獎金，
換言之，已影響到公務員個人之法律地位，惟是否構成行政處分，實務多以釋字243為依據，
認為除了考績丁等免職為行政處分外，考績乙等或丙等均不具行政處分性質，僅能依法提起
申訴、再申訴。＃

【81司○2】

＊釋字243：

1.依公務人員考績法所為之「免職處分」，應「許」公務員提起行政救濟。
2.至公務人員考績法之「記大過處分」，並「未」「改變公務員之身分關係」，不直接影響人民服公職之權利，「不許」其以訴訟請求救濟。

＊釋字298：

足以『改變公務員身分』或對於公務員有『重大影響』之「懲戒」處分，受處分人得向司法機關
聲明不服。＃

【84司○2】「懲戒」與「懲處」有何異同？

（一）相同之處：
基於國家公權力作用之制裁措施，均為對違反行政義務之公務員所為之不利處分。
（二）不同之處：
1.依據法規：
                     （1）懲戒：公務員懲戒法。
                     （2）懲處：公務員考績法及其他相關法規。
2.處分機關：
                     （1）懲戒：公務員懲戒委員會。
                     （2）懲處：由公務員服務之機關為之。
3.處分事由：
                     （1）懲戒：違法、廢弛職務或其他失職行為（公務員懲戒法§2）。
                     （2）懲處：法律未明文規定，實際包括一切違法或失職之行為與懲戒事由並無實質差異。
4.處分種類：
                     （1）懲戒：撤、休、降、減、記、申。
                     （2）懲處：免職、記大過、記過、申誡、扣薪、降薪等。
5.處分程序：
                     （1）懲戒：最後均交由「公懲會」依照一定程序審議。
                     （2）懲處：分為「平時考核」、「專案考績」兩種，二者均應送交「銓敘機關」核定。
6.功過相抵：
                     （1）懲戒：無所謂功過相抵。
                     （2）懲處：懲處處分屬「平時考核」者，在年度內得功過互相抵銷。
7.救濟程序：
                     （1）懲戒：可向「公懲會」提起『再審議』
                     （2）懲處：懲處之免職處分，可提起「復審」，不服者，得提起行政訴訟。＃

【85司Ⅱ○1】*****   *****   *****   *****
公務員對其所受之「懲處處分」或「管理措施」如有不服時，依現行法制應如何救濟？

公務人員權益保障案件之救濟途徑分為「復審」與「申訴再申訴」二種不同程序：
(一)復審：
公務員對於其所受之「懲處處分」（行政處分），得提起復審，並得提起行政訴訟。
（二）申訴再申訴：
若不屬於行政處分性質之「工作條件與管理措施」，則僅能提起申訴、再申訴，不能提起行政訴訟。
＃

【91司法四等】公務人員因違法遭受「免職」處分，所屬機關在程序上應踐行哪些正當程序？

（一）免職處分之意義：
                  1.免職處分，係指公務員有考績決定權之長官，依考績法之規定予以公務員免除現職之決定。
                  2.免職處分係由行政機關依據行政程序為之，故其屬性具有「行政處分」之性質，於我國法制上向許公務員提起救濟，亦即向行政法院提起行政訴訟（釋字243、298）。
（二）免職處分之正當程序：有無行政程序法之適用？
                  1.免職處分具有「行政處分」之性質，故其作成之程序，自應有行政程序法所定正當程序之適用。
                  2.惟行政程序法§3Ⅲ○7卻規定，對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之規定，而所謂「人事行政行為」在解釋上自亦包括免職處分。
                  3.惟學者就此多所批評，認為將人事行政行為排除於外，根本欠缺正當理由，為此，釋字491認為「免職」處分仍應踐行下列「正當法律程序」：
                     （1）立場公正之委員會決議：公平法院之原則
                     （2）陳述及申辯之機會：聽審權（陳述+申辯）
                     （3）附記理由：
                     （4）表明救濟方法、期間及受理機關：教示（救濟途徑之告知）＃

＊懲戒之救濟：再審議（公懲法§33，相當於「再審」，乃非常救濟手段，而非一般救濟手段）
＃

Q：公務員「調職」事件，應循何種救濟途徑？

1.釋字243：
      依釋字243，實務上（保訓會）多將公務員職務的調動或調整，解為「上級機關就其監督範圍內發布之職務命令」，係屬機關所為之管理措施，屬申訴、再申訴之範圍，否定其為復審標的。
2.釋字483：
      依釋字483，公務員之調任，倘實際上生「降級」或「減俸」之懲戒效果，即與憲法§18之意旨不符。對此，一般認為應允許提起復審爭訟救濟。
3.小結：
依釋字243、釋字483，必須產生實際「降級」、「減俸」效果之調職，方認為對人民服公職權利有重大影響，始得為復審程序標的，否則調職原則仍為申訴程序標的。
＃＃

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3豐---行政法-- 在2007/11/12 下午 07:52:59的回覆：
代行處理

＊代行處理：

1.意義：「代行處理」又稱「介入權」
      下級行政機關於法律上負有作為之義務而不作為者，或負有不作為之義務而作為者，監督機關得「直接介入行使」下級機關之職權。
      →可容許上級機關接收下級機關。
2.依據：地方制度法§76   *****   *****   *****   *****
3.要件：
   （1）地方行政機關有作為之職責：
   （2）地方行政機關不作為「嚴重危害公益」或「妨礙地方政務正常運作」：
   （3）經該管自治監督機關定期命其作為，而逾期仍不為或情況急迫不容定期者：
   （4）該行為性質上適於代行處理：
   （5）代行處理前應函知被代行處理之機關：   ＊

＊比較：強制處理或代為處理

1.意義：
下級行政機關於法律上負有作為之義務而不作為者，或負有不作為之義務而作為者，監督機關得「強制」其完成義務或「代為履行」其義務。
→通常限於「個別」之行政事務
2.實例：環保署得代為處理桃園縣之垃圾問題。（個別之行政功能發生困難）＃

【90成大法研○1】
請依「地方制度法§76」回答下列各問題：
（一）上開規定中「代行處理」之法律性質為何？能否對之提起訴願或行政訴訟？如可以，則何人具有訴權？何人屬於行政訴訟之被告？
（二）台灣電力公司依法向台北縣政府申請核四建築執照，台北縣政府逾期仍不發給，台灣電力公司乃依法提起訴願，於訴願決定前，內政部認台北縣政府之作為已構成逕行代理之事由，乃逕行核發建照予台灣電力公司。內政部之行為對於台灣電力公司已進行之訴願，有何影響？如內政部適為該件訴願之受理機關，則其能否以訴願決定之方式逕行決定核發建照予台灣電力公司？理由何在？如台北縣政府認為其行為不當，能否據以提起訴願或行政訴訟？理由何在？
（三）內政部如決定代行處理，核發核四建照予台灣電力公司，其程序應否經「聽證」之程序？如經聽證後始核發台電公司核四建照，則台北縣政府能否逕行對之提起行政訴訟？其起訴期間為何？

（一）法律性質？能否提起行政救濟？如可以，何人具有訴權？何人屬於行政訴訟之被告？
                  1.關於地方制度法§76「代行處理」之法律性質，應分別如下：
                     （1）對被代行處理機關言：行政處分
                     （2）對第三人而言：行政處分或事實行為
                  2.行政訴訟？
                     （1）當代行處理機關所為之處理為「行政處分」時，得對之提起訴願及行政訴訟：
              ○1由「被代行處理機關」提起訴願、行政訴訟時：
                    A.依訴願法§1Ⅱ得提起訴願。若對訴願決定不服時，尚得依行政訴訟法§4提起撤銷訴訟。
                    B.惟須注意地方制度法§76Ⅴ，被代行處理機關僅能就代行處理機關之「處分違法」進行救濟。（不及於不當）
                    C.依訴願法§20Ⅱ及行政訴訟法§27Ⅱ，其具有訴權之人為地方自治團體之代表人或管理人，亦即直轄市長、縣市長及鄉鎮長。
                    D.且應以「代行處理機關」為行政訴訟之被告。
              ○2由「第三人」提起訴願、行政訴訟時：
                    A.依訴願法§1Ⅱ得提起訴願。若對訴願決定不服時，尚得依行政訴訟法§4提起撤銷訴訟。
                    B.具訴權之人為因該行政處分致權利或利益受侵害之第三人。
                    C.且被告亦以「代行處理之機關」為佳。
                     （2）當代行處理機關所為之處理為「事實行為」時，得對之提起訴願及行政訴訟：
              ○1此時並「不」得提起訴願，僅得提起行政訴訟法§8給付之訴。
              ○2且應以「代行處理機關」為被告較為合宜，救濟亦較為有效。

（二）針對各問題回答如下：
                  1.內政部因代行處理發予台灣電力公司建照，對於進行中的課予義務訴願，訴願審議機關應依訴願法§82Ⅱ，以訴願無理由駁回：
                     （1）「訴願標的」為「台北縣政府應為核發興建核四建照之處分」。
                     （2）內政部雖非訴願法§82Ⅱ所指之「應作為之機關」，但其代行處理係依據地方制度法§76，則應類推訴願法§82Ⅱ。
                  2.若內政部適為該訴願之受理機關，其「不」宜以訴願決定之方式逕行決定核發建照予台灣電力公司：
  Q：內政部同時為「代行處理機關」及「訴願審議機關」，能否直接以訴願決定之方式核發核四建照予台灣電力公司？
                     （1）內政部核發核四建照之依據乃基於地方制度法§76代行處理規定所賦予之權利，蓋因代行處理，該事項已移轉至代行處理機關內。
                     （2）而依訴願法§82Ⅰ，對於課予義務訴願，受理訴願機關雖得命應作為之機關速為一定處分，但本質上仍為「應作為機關所為之行政處分」，代行處理為代行處理機關之行政處分不同。
                     （3）故內政部不宜以訴願決定之方式逕行決定核發建照予台灣電力公司。
                  3.又如台北縣政府認為內政部之行為「不當」，「不」得據以提起訴願及行政訴訟：
  依地方制度法§76Ⅴ，被代行處理機關僅能對「代行處理機關『違法』之處分」提起行政救濟。

（三）針對各問題回答如下：
                  1.內政部因代行處理決定核發核四建照予台灣電力公司，依行政程序法§107○2，其應經聽證程序。
                  2.如經聽證後始核發台電公司核四執照，依行政程序法§109，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序，因此台北縣政府得逕行對之提起行政訴訟。
                  3.台北縣政府提起訴訟之起訴期間為「2個月」：類推適用行政訴訟法§106
  因代行處理機關經聽證作成處分時，被代行處理機關無須經由訴願程序提起訴願，因此，無訴願決定書之送達，故類推適用之。
＃＃

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3豐----行政法- 在2007/11/12 下午 07:53:43的回覆：
公物法

Q：「既成道路之公用地役關係」如何構成？

→釋字400理由書：
1.須為不特定之公眾通行所必要：
2.須於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷：
      所謂「年代久遠」雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。＃

Q：何謂「營造物」？其特徵為何？營造物之利用關係，其法律性質為何？是否有所謂「公營造物法人」？

1.營造物之意義：
      行政主體為達成公共行政上之「特定目的」，*****「將人與物作功能上之結合」*****，以制定法規作為組織之依據所設置之組織體，與公眾或特定人間發生法律上之「利用關係」。
2.營造物之特徵：
   （1）其為行政主體為「特定目的」而設置。
   （2）為「人」與「物」作「功能性之結合」。
   （3）營造物在組織上之依據為「專為營造物制定之法規」。
   （4）營造物與利用人間之法律關係稱為「營造物利用關係」。
3.營造物利用關係之法律性質：原則上受「營造物規章」影響
   （1）若賦予營造物強制性之權力，並以實現一般公權力行政為目的者，該利用關係為「公法關係」。
                  如：學校、監獄、勒戒所等。
   （2）亦可為「私法關係」，如：醫院、博物館、文化中心等。
   （3）在法無明文之情形時，其法律屬性，取決於「利用規則」。
4.就我國而言，公營造物均未取得法人之資格。
＃＃

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3豐--民訴--既判 在2007/11/12 下午 07:55:31的回覆：
既判力擴張協議與拘束力協議
沈冠伶

A至J等十人搭乘乙之遊覽車，途中發生車禍，A至J受有不等程度之傷害，欲向乙請求損害賠償。乙則否認其有過失，惟基於道義責任，願給付慰問金若干。A至J不同意慰問金之數額，經與乙數度協商不成後，決定提起訴訟，惟為減少相關之費用支出，遂與乙達成協議，僅由A就其損害對乙起訴，如法院判決確定乙有過失，應負損害賠償責任，則乙亦應依該判決賠償B至J之損失，不得再否認其過失。詎料A勝訴確定後，乙仍拒絕賠償，B至J不得已只好再提起訴訟（下稱「後訴訟」）。試問：上開協議是否合法？於後訴訟上有何效力？

壹、爭點：
            一、紛爭當事人得否合意將他人間判決之既判力擴張及於自己？或將既判力之範圍擴張及於判決理由中之爭點判斷？
            二、於後訴訟上，紛爭當事人是否應受該協議所拘束？
            三、後訴訟之法院得否就同一爭點作成相異之判斷？

貳、既判力擴張協議之合法性：ˇ
            一、合法性：
  （一）否定說：
                    既判力之規定屬強制規定，非當事人所得處分之對象，否則將有害於法律明確性及法之和平。
  （二）肯定說：ˇ
                    1.只要無損於公益之訴訟契約，均可承認其合法性。
                    2.既判力擴張之約定，有助於司法資源之節省，亦無礙於其他國民利用法院，並不違背公共利益，宜承認其合法性。
                    3.自願放棄程序保障。
                    4.無造成突襲之虞。蓋當事人能預見也。
            二、性質：責問事項
  法官無須依職權調查，僅於當事人就他造違背協議一事提出抗辯時，法官始須予以斟酌。
            三、效力：至少應承認其為「拘束力協議」
  亦即，後訴訟之當事人合意就某一事實上或法律上爭點願意依照他人間同類訴訟之判決所認定者，提出於訴訟上，不予以爭執。

參、既判力限縮協議之合法性：×
            將破壞司法資源之合理分配，可認為違背公益，而不應許可。

肆、結論：
            綜上所述，於B至J所提起之後訴訟，如乙仍否定其有過失，則B至J得提出上開協議予以抗辯，該協議具有合法性。基於協議所生之拘束力，法院毋庸再行證據調查，而認定乙之過失。
＃＃

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3豐--刑訴---「 在2007/11/12 下午 07:56:50的回覆：
「罪疑唯輕原則」與「無罪推定原則」

【罪疑唯輕原則與法律評價，林鈺雄，月旦別冊，刑事法學篇，1998-2002，第178頁】

檢察官起訴被告甲於夜間侵入乙住宅，意圖竊取財物，構成加重竊盜未遂罪名（刑法§321Ⅰ○1、Ⅱ）。法官最後確認起訴書所載之實體事實成立：「甲意圖竊取財物，故於夜間以萬能鑰匙開啟乙宅公寓大門，適逢巡邏警員撞見」。被告律師雖不爭執該實體事實，但卻抗辯，由於此種情形已否著手，實務學說見解尚有疑問，因此，法官應依「罪疑唯輕原則」，為被告有利之認定，亦即判定其僅止於預備階段，不能據以判定為未遂犯。試問：抗辯有無理由？

（一）「罪疑唯輕原則」之「概念內涵」：
                  關於實體犯罪事實之認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法排除的疑問時，應為對被告有利之認定。
（二）「罪疑唯輕原則」之「適用範圍」：
                  1.事實領域：
                  2.實體事實而非程序事實：
                  3.審判程序而非偵查階段：
                  4.須在證據評價後適用：為「裁判法則」而非「證據評價法則」
（三）本案分析：
                  1.罪疑唯輕原則，僅適用於「事實領域的疑問」，至於「法律問題的疑義」，並不適用之。
                  2.系爭案例，實體犯罪事實並無疑義，關鍵只在於對其應為如何之法律評價，因此，並不
適用罪疑唯輕原則。故，本案律師之抗辯，並無理由。
＃

＊無罪推定原則：

1.「無罪推定原則」之意義：§154Ⅰ
2.「無罪推定原則」之內涵：
   （1）偵查：須嫌疑充足，始得起訴。
   （2）一審：達到有罪確信心證者，始得為有罪判決。
   （3）上級審：二審為「覆審制」，須達到有罪確信者，始得維持原審判決。
3.「無罪推定原則」與「罪疑唯輕原則」之比較：
   （1）適用時期：
                  ○1無：判決有罪確定前之「所有」階段
                  ○2罪：證據評價結束之後，實體事實仍不明時
   （2）適用事項：
                  ○1無：支配偵審人員之一切訴訟行為
                  ○2罪：「法官」之「裁判法則」。
＃＃

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3豐--刑訴---- 在2007/11/12 下午 07:57:39的回覆：
起訴審查制

【92台大法研○1】

警察甲巡邏時見一汽車前車燈破裂，乃要求駕駛人（乙）停車檢查行照及駕照。在檢查行、駕照時，警察看到後座兩位乘客（丙及丁）狀甚詭異，於是問乙是否得「搜索」汽車，乙同意。警察搜索汽車時，在後座扶手處看到一未打開的紙袋，警察打開紙袋，發現內有嗎啡。警察問乙、丙、丁嗎啡為何人所有，三人亦不回答，經記明筆錄。檢察官訊問警察甲，甲將上述經過事實據實陳述，並記明筆錄。檢察官於是起訴乙、丙、丁，卷宗內有上述二份筆錄及嗎啡。在「起訴審查階段」，請就上述事實，提出並解決一切程序法的爭議。

（一）「起訴審查制」之意義及目的：
                  1.意義：§161Ⅱ
                  2.目的：防止檢察官濫行起訴
（二）起訴審查制「無」審判程序中證據法則之適用：
                  Q：起訴審查程序是否可適用審判程序中之證據排除法則？*****
                  1.亦即，起訴審查制不審究證據能力、證明力之問題，理由如下：
                     （1）起訴審查制不適用傳聞法則（§159Ⅱ）。
                     （2）該制度目的在於「防止檢察官濫訴」，而不在認定犯罪事實之有無。
                     （3）「起訴審查制」與「證據排除法則」之目的不同：
                 警察非法取證不等同檢察官濫行起訴，在起訴審查階段實不應作證據排除之判斷。
                  2.本案分析：
                     （1）警察甲打開紙袋發現嗎啡，由於乙同意搜索的部分是汽車，而打開紙袋並非在同意之範圍內，此部分已逾越乙同意搜索之範圍，故嗎啡是非法搜索所得之證據。惟起訴審查制並不適用審判程序的證據法則，嗎啡是否應排除在審判程序中再加以判斷，在起訴審查程序並不予以排除。
                     （2）檢察官訊問甲所作成之檢訊筆錄，由於起訴審查階段不適用傳聞法則（§159Ⅱ），故在起訴審查階段不需審就是否係傳聞證據及是否為其例外之問題，故筆錄在此階段可為證據。
（二）起訴審查制之審查標準：
                  Q：§161Ⅱ「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」，究何所指？*****
1.甲說：顯無嫌疑說
  依經驗法則及論理法則，客觀上可立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足認定被告有成立犯罪之可能。
                  2.乙說：法定嫌疑說
同§251「足認被告有犯罪嫌疑」之起訴門檻。
                  3.丙說：形式有罪說
不審查證據能力，假設檢察官所提出之證據全部為真實，是否足以支持構成要件之該當。
                  4.小結：
                     （1）依「文義解釋」與「明確性之要求」，應採「丙說」。
                     （2）本案分析：
              準此，不審查證據能力，假設檢察官所提出之證據（嗎啡與筆錄）全部為真實，則已足夠支持檢察官之主張，故檢察官並未濫訴，得通過起訴審查而進入審判階段。
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回覆

3豐----票據法- 在2007/11/12 下午 07:58:40的回覆：
票據法   實例題

【90司】         §13但書「惡意」              經典題！   ★★★★★   ★★★★★   ★★★★★
甲於清償期屆至時無資力償還其對庚所負債務新台幣40萬元，不得已擅自冒用「A有限公司董事長乙」之名義，簽發一紙金額為50萬元、受款人為丙之「本票」，持往丁之住處請求貼現，丁以若有丙之背書即同意賠現。是以，甲持該紙本票請求丙背書，丙應允而於背面為背書並記載免除作成拒絕證書，甲即將該紙本票交付丁，並取得貼現金，用以清償其對庚所負之債務。丁於到期日向A為付款提示時，A以該紙本票係偽造為由拒絕付款。於是，丁即向丙行使追索權。丙則以「丁受讓該紙本票時明知係偽造」為由，依票據法§13「但執票人取得票據出於惡意者，不在此限」之規定，主張自己得拒絕向丁償還票款。試問：丙之主張是否有理由？

（答題關鍵）
§13但書之「惡意」，係指執票人明知票據債務人與「發票人」或「執票人之前手」間存有抗辯事由而言。

（一）丙之票據責任：
                  1.丙應負背書人之責：
                     （1）按欲為保證之人不於票據上記明保證字樣，而依背書方法達成保證目的之背書，學說上稱為「隱存保證背書」。本題中丁以若有丙之背書即同意貼現，丙應允而為背書，應係合乎此種隱存保證背書之形式。
                     （2）然背書人丙在本票上所為之上述記載究應負背書或保證責任？
              依63.6th民庭決議，丙於本票背面之簽名應屬背書而應負背書人之責。
                  2.丙之責任不受票據偽造所影響：
                     （1）依§15，於票據偽造時，其他真正簽名於票據者仍應依票據上所載文義負責，不受票據偽造之影響。
                     （2）本題中系爭本票雖為甲所偽造，惟如前述，丙既為背書之簽名，則仍應負背書人之責（§124→§39→§29）。
（二）丙之抗辯應無理由：
                  1.   §13之立法意旨：
  票據為無因證券，票據上之權利依票據文義而生，與其基礎原因關係各自獨立，故票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。
                  2.執票人取得票據係出於「惡意」，則票據債務人仍得以原因關係抗辯之：§13但書
  §13但書所謂「惡意」，係指執票人明知票據債務人對於發票人或執票人前手間有抗辯事由存在而言，
                  3.本案分析：
                     （1）本題中丙為背書人，雖亦為票據債務人，惟丙與執票人丁之間並無其他前手，丁自非屬「明知票據債務人與執票人前手間存有抗辯事由」之「惡意」。
                     （2）又該本票雖係偽造，然丙與發票人A公司間並未因此即生何抗辯之事由，丁自亦非屬「明知票據債務人與發票人間存有抗辯事由」之「惡意」。
                     （3）今丙抗辯「丁受讓該紙本票時明知係偽造」，主張丁係屬§13但書之「惡意」，當無理由。＃

【79律】   §13之運用
甲與乙銀行訂立借款契約：甲若以銷售貨物所收受之「遠期支票」供擔保，乙銀行同意按票面金額之半數貸款予甲。甲於貨物買受人丙所簽發之遠期支票背面『受款人』欄下簽章後將該支票存入乙銀行，以獲取約定金額之週轉，但該支票經乙銀行提示時，因丙主張甲之貨物有瑕疵而未獲付款，試分析下列三點：
（一）甲於背面之蓋章，於票據法上應生何種效力？
（二）乙得否主張其為善意執票人？
（三）丙得否以其與甲之對抗事由以對抗乙？是否因票上有「禁止背書轉讓」之記載而不同？

（一）Q：於票據背面「受款人」欄下簽章之效力如何？
1.票據受款人欄應位於票據之正面，倘於票據背面記載受款人欄，係票據上之不得記載事項，依§12，其記載不生票據上之效力，即「受款人」三字視為無記載。
2.惟單純在背面之簽章，其效力如何？
依63.6th民庭決議，票據係「流通證券」，其權利義務概依外觀認定之，因此，於支票背面簽名，其內心意思雖非以轉讓意思而簽名，亦負票據『背書』之責。
(票據行為客觀解釋原則)
（二）乙得否主張其為善意執票人：
                  乙是否係善意執票人，應區分§14、§13討論之：
                  1.   §14：×
  §14限於受讓人之前手係無權處分人時，始得適用。本案中乙之前手甲非無權處分人，自無§14適用之餘地。
                  2.   §13：ˇ
  乙得否主張其為§13之善意執票人，端視其受讓票據時是否明知甲與丙之間具有原因關
係之抗辯。依本題題意以觀，乙似非明知其前手之權利附有瑕疵抗辯，故乙得主張其係
善意執票人。
                  3.小結：故乙得主張其於受讓支票時不知甲之貨物有瑕疵，依§13而為善意執票人。
（三）丙得否以其與甲之對抗事由以對抗乙：
                  1.可否對抗乙：
                     （1）貨物有瑕疵是否為「人的抗辯」？
              實務認為，貨物有瑕疵，即出賣人未依債務本旨提出，買受人有同時履行抗辯權，倘買受人係發票人，則發票人可依此主張人的抗辯。故丙對甲可主張人的抗辯。
                     （2）如前述，乙係§13之善意執票人，丙得否以其對甲之抗辯事由對抗乙，端視乙是否
為「以無對價或不相當對價取得票據」（§14Ⅱ）：
              衡量交易習慣及銀行實務，乙雖以半價取得票據，仍不得謂不相當，故丙對甲之人的抗辯已遭切斷，丙不得以其與甲之抗辯事由對抗乙。
                  2.如票上有「禁止背書轉讓」之記載：
                     （1）如票據上有『丙』所為「禁止背書轉讓」之記載，則應視該票據為記名或不記名票據而異其處理：
              ○1如為記名支票：
                    依§144準用§30Ⅱ，支票不得再轉讓，蓋丙旨在使票據關係簡單並保持其與受款人甲間的抗辯，則甲之轉讓不生票據法上效力，故丙對甲之人的抗辯不中斷，乙不可向丙主張票上權利。
              ○2如為無記名支票：
                    因支票得以交付轉讓，故該「禁止背書轉讓」之記載不生效力，則丙對甲之人的抗辯中斷，乙可向丙主張票上權利。
                     （2）如票上有『甲』所為「禁止背書轉讓」之記載：
              依§144準用30Ⅲ，不分有無記名僅生不對乙以外之執票人負票據上責任之效果，對乙丙間關係則不生影響，故丙對甲之人的抗辯中斷，乙仍可向丙主張票上權利。
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【88司】
甲無代理權卻代理乙發行「匯票」一張交予丙，票面金額為新台幣10萬元整，並以辛為付款人。其後丙將其持有之該張匯票記名背書轉讓予丁，並於匯票上為『禁止轉讓』之記載。丁以化學方法塗銷『禁止轉讓』之記載，並將票面金額變造為20萬元後，又將該匯票依「記名背書」轉讓予戊，戊再記名背書轉讓予己，己再記名背書轉讓予庚。庚於提經辛承兌該票後，將戊之簽名塗銷。試問：在此情況下，甲、丙、丁、己之票據責任如何？

（一）須先討論庚是否為票據權利人：
                  依題意顯示，丙背書時雖載明其「禁止轉讓」，嗣後經丁以化學方法塗銷之，從客觀之外在無從辨識，且由丙轉讓數人至庚的背書均符合票據法規定，是以票據背書生有§37連續性效果。又雖金額經變造為20萬元，但庚亦以善意受讓取得其票據。是故，庚為票據權利人。
（二）茲將甲、丙、丁、己之票據責任分別說明如下：
                  1.甲之責任：
  甲無代理權卻代理乙發行匯票之行為，首先須確定其為票據之偽造或無權代理發行票據，關鍵應視於「票據上是否有具備代理之形式要件」而定，此亦涉及如何確定甲之票據責任：
                     （1）甲無代理權而僅以本人名義簽名於票據，且無代理之形式要件時：
              若甲本身沒有在票據上簽名時，依§5，因甲並無在票據上簽名，故甲無須負擔任何票據上之責任。
                     （2）甲無代理權而以本人名義簽名於票據，但具備代理之形式要件時：
              依§11Ⅰ，甲既為無權代理發行匯票之行為，則自當負票據上匯票發票人之責任。
                  2.丙之責任：
                     （1）不論該匯票係偽造之票據或為甲無權代理發行之票據，依§15、§16Ⅰ、§30Ⅲ，則丙記名背書轉讓予丁，其時票面金額仍為10萬元，並有禁止背書轉讓之記載，故丙之票據責任為對丁負匯票之背書人責任，責任金額為10萬元。
                     （2）該匯票後雖經丁以化學方法塗銷禁止背書轉讓之記載，惟依§17，丙對於其後手戊、己、庚不負責任。
                  3.丁之責任：
                     （1）依§16Ⅰ、§17，丁非票據權利人之故意塗銷，雖不影響票據之效力，惟仍屬票據變造之問題，應依§16處理。
                     （2）故丁塗銷禁止轉讓之記載並將票面金額變造為20萬元後，記名背書轉讓與戊，依此，則丁應對其後手戊、己、庚負匯票之背書人責任，且責任金額為20萬元。
                  4.己之責任：
  依§17、§38，庚為執票人，於承兌後塗銷戊之簽名，則當然也使戊之後手亦免其責任，故己免負票據上之責任。＃

【87律】   遠期支票
設有住所於「台北市」之成年人A為台北市之B銀行之客戶。某年8月1日，A簽發以B銀行為受款人、該年9月1日為發票日之支票一張；該支票之金額為新台幣100萬元。甲收受該支票後於同年8月5日以背書轉讓該支票給乙。乙於同年8月10日以背書轉讓該支票給丙。試附理由回答下列問題之法律效果：
（一）丙於該年8月20日向B銀行提示付款而B銀行拒絕付款。
（二）丙於該年9月8日向B銀行提示付款而B銀行拒絕付款。
（三）丙於該年9月15日向B銀行提示付款而B銀行拒絕付款。

（答題關鍵）遠期支票於票載發票日前之背書效力

（一）A所簽發之支票實際發票日為某年8月1日，票載發票日為該年9月1日，此種支票，稱為「遠期支票」：
                  1.遠期支票，依通說及實務之見解，票據債務之成立時期為票據行為完成時，而票載發票日為執票人行使票據權利之限制（§128Ⅱ）。
                  2.本題丙於該年8月20日向B銀行提示付款，違反票據上之記載內容，依上開說明，B銀行拒絕付款，係基於票上之記載為內容之抗辯，為有理由。
                  3.且執票人於提示期限內為付款提示而被拒絕時，對於前手得行使追索權（§131Ⅰ），所謂提示期限係「發票日」後一定期間內（§130），參酌上開說明該「發票日」當係指票載發票日而言，茲執票人丙於票載發票日前為付款之提示，被付款銀行之拒絕付款為有理由，執票人丙不能行使追索權。
（二）丙於該年9月8日向B銀行提示而B銀行拒絕付款，法律效果如何，端視丙提示是否在付款提示期間內，及B銀行之拒絕付款是否有理由：
                  題示系爭支票發票地為台北市（§125Ⅲ），付款地亦為台北市，依§130○1，提示期間為發票日後7日內，而此7日之計算，依通說及實務之見解，應適用民法期間計算之規定，即始日（發票日）不算入，從翌日起算，故系爭支票之提示期間之末日為該年9月8日，茲丙於9月8日提示付款被拒，並於法定期間作成拒絕證書後即可對前手行使追索權（§131）。
（三）丙於該年9月15日向付款銀行提示付款被拒，依前揭說明，已超過法定之付款提示期間，依§132，對發票人以外之前手喪失追索權，此時丙僅對發票人A有追索權，且丙於此種情形對於付款銀行並無直接訴權，蓋超過提示期間，付款銀行，無應付款之責（§143、§136）。
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【84司】
王某簽發「符君承兌」之「匯票」二張交給載明為受款人之甲，並在其中一張載明「禁止背書轉讓」。甲將之背書與乙，乙則再背書轉讓與丙。試問：
（一）此二匯票在甲背書時，發生何種之轉讓效力？
（二）丙向符君提示付款，符君以該二匯票於甲家被竊，已報警在案。丙對符君是否享有票據付款請求權？
（三）符君主張甲欠伊債款，可否對丙主張抵銷？
（四）符君拒絕付款，丙依法對發票人王某及乙行使追索權，此二人之責任如何？

（一）發生何種轉讓效力：
                  1.票據上載明禁止背書轉讓，而仍背書轉讓時，不生票據權利移轉之效力：§30Ⅱ
  若經背書轉讓者，該背書亦不生背書所生之「權利擔保」、「權利移轉」與「權利證明」效力，但如符合民法債權讓與規定時，則仍生債權讓與之效力。
                  2.票據上若無禁止背書之字樣者，於甲背書且交付票據於乙時，發生背書轉讓之效力：
  包括「權利移轉效力」、「權利擔保效力」及「權利證明效力」，乙自得依法行使票據之權利。
（二）票據被竊為相對喪失事由，因非基於轉讓而失其票據之占有，其權利不當然消滅：
                  然票據既為「提示證券」與「繳回證券」，非經現實占有無得行使票據權利，且有被善意第三人取得之虞，故依§18Ⅰ，票據喪失時，票據權利人得為止付之通知，止付通知後，付款人應停止付款，以保障實際權利人之利益。至於題示並無言明有無經過止付通知之程序，下就二種情形分述之：
                  1.當甲已為止付通知時：
                     （1）就由發票人載明禁止背書轉讓之匯票而言，因§30規定受讓人不取得票據權利，致丙當然無享有付款請求權。
                     （2）就未載明禁止背書轉讓之匯票而言，因甲已為止付通知，付款人應停止付款，且甲須於法定不變期間內為公示催告，續行權利保全程序。於該程序進行中丙之付款請求權僅受行使限制，若其為善意，仍得享有付款請求權。
                  2.當甲未為止付通知時：
                     （1）就載明禁止背書轉讓之匯票言，同前所述丙未取得票據之權利，自不得請求符君付款。
                     （2）就未載明禁止背書轉讓之匯票言，因承兌人符君須依§52Ⅰ，負絕對付款責任，故丙對符君享有票據付款請求權。
（三）應區分有無禁止背書轉讓記載之二情形：
                  1.就載明禁止背書轉讓之匯票言：
  該背書不生票據權利轉讓之效力，但若符合民法債權讓與之規定者，仍生民法債權讓與之效力，則依民§299Ⅱ，符君得以甲欠其債款為由對丙主張抵銷。
                  2.就未載明禁止背書轉讓之匯票言：
  依§13前段，符君不得主張甲欠伊債款而對丙主張抵銷。
（四）應區分有無禁止背書轉讓記載之二情形：
                  1.就載明禁止背書轉讓之匯票言：
                     （1）發票人王某既載明禁止背書轉讓，故王某僅對直接相對人負票據責任，而對其他後手不負責任。王某自不必對丙負發票人責任。
                     （2）至於乙之背書，因不生票據法上背書之效力，乙自不須對丙負背書人之責任（§30Ⅱ）。
                  2.就未載明禁止背書轉讓之匯票言：
  因§39準用§29Ⅰ前段，故符君若拒絕付款，而丙依法行使追索權時，發票人王某及背書人乙則應依§96Ⅰ對丙連帶負責。
                  3.惟丙若依上述解說向票據債務人行使追索權，亦應為票據權利之保全，即「遵期提示」與「遵期作成拒絕證書」，始可為之。＃

【78司Ⅰ】

（一）設有執票人甲，持有發票人乙所簽發之支票一紙面額新台幣30萬元，票載發票日為民國77年2月20日，以「台北市銀行信義分行」為付款人。甲迄未向「台北市銀行信義分行」為付款之提示，卻於民國77年5月20日，持票逕向乙請求給付票款。
試問：乙得否拒絕付款？
（二）又設甲於民國78年1月10日，始持票向「台北市銀行信義分行」為付款之提示，不獲兌現。甲乃於民國78年4月10日向法院起訴，請求乙給付票款，乙抗辯甲之請求，已罹於時效而消滅。
試問：乙之抗辯是否有效？

（一）執票人甲未向「台北市銀行信義分行」為付款之提示，卻於提示期間經過後逕向發票人乙請求給付票款，乙得否拒絕付款：
                  Q：「支票」執票人可否不向「付款人」請求付款，而逕向「發票人」主張權利？*****
                  →最高法院71.8th民庭決議持「否定」見解：
1.依§130，執票人應為付款之提示。
2.依§131Ⅰ，執票人於為付款提示被拒絕後，始得行使追索權。
3.依§144準用§95，縱有免除作成拒絕證書之約定，執票人仍應於期限內為付款之提示。
4.發票人使用支票，本含有要求執票人向金融業兌款之意思，而接受支票之執票人，亦有願向金融業兌款之默示意思，若執票人不向付款人請求付款，而逕向發票人主張權利，即為違背契約義務，故依誠信原則，執票人不可逕向發票人主張權利。
                  5.結論：
  準此，執票人甲未向「台北市銀行信義分行」為付款之提示，而逕向乙請求給付票款時，乙應得拒絕付款。
（二）支票執票人得以付款請求權向發票人請求票據上之權利，但依§22時效期間為自發票日起算1年內。本題甲向乙請求之訴顯已逾時效期間，但是否可以將甲對銀行之付款提示視同對發票人乙請求付款之情形？
                  Q：執票人持票向「付款銀行提示」之行為，有無「中斷對發票人追索權時效」之效力？
→通說持「否定」見解：
1.執票人向銀行為付款之提示，與民§129之「請求」不同。向付款人提示不能視為對發票人請求。
2.付款人並非發票人之代理人，無代理發票人受領付款請求權意思通知之權利。
3.在支票關係上，在執票人對付款人之付款請求權無效果時，方可對發票人行使追索權，二者權利之性質不同，各有行使之對象，不可混為一談。
                  4.結論：
                     （1）準此，甲於對銀行提示付款時，並無對乙行使追索權之意思，因此不應認為甲對付款人之付款提示，同時甲對乙之行使追索權。
                     （2）故甲於民國78年4月10日向法院起訴，請求乙給付票款，乙抗辯甲之請求，已罹於時效而消滅，為有理由。＃

【77律】   甲存本票
甲簽發以乙為受款人，票面額新台幣10萬元，以台北市銀行總行為擔當付款人，發票日為民國77年10月18日，發票日後一個半月付款並有免除拒絕證書記載之「本票」一紙付乙，以清償前欠乙之貸款，乙於該票空白背書，並附記「本票禁止背書」之字樣後付丙。丙又於空白背書後付丁。設丁於民國77年12月6日，向台北市銀行總行提示付款，該行以甲業於期日前撤銷付款委託，拒絕付款。試問：
（一）台北市銀行總行之拒絕付款有理否？
（二）丁可否向甲、乙、丙行使票據權利？
（三）如丁對甲之票據權利消滅時效完成後，向甲行使受益償還請求權。甲可否以非直接自伊取得票據為理由，拒絕丁之請求？

甲簽發本票一張交付予乙，並以台北銀行總行為擔當付款人。此種甲種活期存款戶，委託其往來之行庫擔當付款，而簽發之本票，稱為「甲存本票」。
（一）台北銀行拒絕付款有無理由：
                  Q：「甲存本票」可否類推適用§135（撤銷付款委託之限制）？
1.否定說：施文森
                     （1）「本票發票人」與「金融業者」間係『委任關係』，本票發票人得隨時終止該委任契約（民§549Ⅰ）。
                     （2）甲存本票乃『信用證券』，支票乃『支付證券』，其「性質」與「提示期限」皆不相同。
                  2.肯定說：通說
  「本票發票人」與「金融業者」之關係，與「支票發票人」與「金融業者」之關係，實質上完全相同，且甲存本票之設乃在加強本票之信用，故可類推適用§135。
                  3.小結：採「肯定說」
                     （1）準此，主張甲無權於到期日前撤銷付款委託，縱使為之，非俟付款提示期日過後，亦不生效力。
                     （2）惟此張本票之付款日為民國77年12月3日，依§124準用§69Ⅰ，其提示日應為12月3日或12月5日前，丁於民國77年12月6日，始向台北市銀行總行提示付款，已逾提示時期，則應認甲此時之撤銷付款委託為有效。
                     （3）故台北市銀行總行此時之拒絕付款有理由。
（二）丁可否向甲、乙、丙行使票據權利：
                  1.丁對丙不能行使追索權：
                     （1）在行使付款請求權未果後，丁本可依§124準用§85Ⅰ，對票據上債務人行使追索權。
                     （2）惟追索權之行使須先踐履「遵守提示期間」與「作成拒絕證書」等保全行為，今因丁不於期限內行使票據權利，依§124準用§104Ⅰ，對於其前手喪失追索權，   故丁對丙不能行使追索權。
                  2.丁對乙不能行使追索權：
  因乙曾於該本票附記「本票禁止背書」之字樣後始交付丙，依§124準用§30Ⅲ，乙不再對丙以外的執票人負票據上責任，故丁對乙亦不能行使追索權。
                  3.丁對甲可行使追索權：
  雖依§124準用§104Ⅰ，因丁不於期限內行使票據權利，對於其所有前手喪失追索權，惟依實務見解，§104Ⅰ所稱「前手」，並『不』包括『匯票承兌人』，而依§121，「本票發票人」所負責任與「匯票承兌人」同。故丁仍可對甲行使追索權。
（三）甲可否以丁非直接自其取得票據為由拒絕丁之請求：
                  1.利益償還請求權之要件：§22Ⅳ
                     （1）主觀要件：
              ○1請求權人須為執票人：
              ○2償還義務人須為發票人或承兌人：
                     （2）客觀要件：
              ○1須票據上之權利有效成立：
              ○2須票據上之權利因時效或手續之欠缺而消滅：
              ○3須發票人或承兌人因之受有票據上之利益：
                  2.至於發票人或承兌人所受之利益，是否由於權利人之損失，權利人與義務人是否屬於實質關係上之直接當事人，其利益現尚存在與否，均非所問。
                  3.準此，丁向甲行使利益償還請求權時，倘具備前述之主客觀要件時，甲即不得以丁非直接自伊取得票據為由，拒絕丁之請求。蓋其間並不以有直接當事人之關係為必要。＃

【91司】
甲持有「支票」二張：
（一）其中一張是由乙所簽發面額新台幣20萬元，票載發票日為民國91年2月1日。乙以之向丙購貨，丙得款後背書贈與甲。惟甲遲至民國91年3月1日，始向付款銀行提示請求付款被拒。試問：甲對乙、丙有何權利？
（二）又甲所持有另一張支票，係A所簽發向B購貨，B得票後於票背上簽名並記載「禁止被背書人甲轉讓」之文句後讓與甲。甲持該票向C購貨。試問：
                  1.甲轉讓該票與C之方式有幾？
                  2.C得票後向付款銀行提示請求付款，惟付款銀行以存款不足為由，予以退票。問：C得否向A、B及甲追索？

（一）於支票一之情形，甲對乙、丙有何權利？
                  1.按甲所持有之支票，票載發票日為民國91年2月1日，甲卻遲至91年3月1日始向付款銀行為付款提示，已逾§130所定之付款提示期限，故甲顯未遵期為付款提示，保全手續有欠缺，合先續明。
                  2.甲對乙之權利：
                     （1）乙為該支票之發票人，依§132、§134前段，故縱甲未遵期為付款提示，執票人未遵期為付款提示者，對發票人不喪失追索權，且發票人於提示期限經過後，對執票人仍應負責。
                     （2）於甲已向付款銀行為付款提示，惟未獲付款之情形，甲仍得依§132、§134向乙行使追索權。
                  3.甲對丙之權利：
  依§132，甲未遵期提示，即保全手續有欠缺，對執票人以外之前手喪失追索權，甲不得向丙行使追索權。
（二）於支票二之情形，甲得以幾種方式轉讓該支票予C？
                  1.該支票上業經背書人B於其上記載「禁止被背書人甲轉讓」之字句，顯見B將該支票背書轉讓予甲時，應係以記載被背書人姓名之「記名背書」方式為之。
                  2.於票據最後屬「記名背書」轉讓之情形，依§144準用§30ⅠⅢ，甲得以下列二種方式轉讓予C：
                     （1）以記名背書之方式為之：§31Ⅱ
              即於該支票之背面記載被背書人C之姓名後，背書後交付該支票予C。
                     （2）以空白背書之方式為之：§31Ⅲ
              不於該支票之背面記載被背書人C之姓名，僅於票背為背書後，交付該支票予C。
（三）於支票二之情形，C得否向A、B及甲追索？
                  有鑑於上，假設C業已依§130行使票據權利之保全手續（按即遵期為付款提示、遵期作成拒絕證書），茲說明C得行使之權利如後：
                  1.依§144準用§30Ⅲ，背書人為禁止背書轉讓之記載者，執票人仍得依背書而轉讓該支票，僅該為禁止背書轉讓記載之背書人，對於禁止後再由背書取得支票之人不負責任。
                  2.換言之，背書人為禁止背書轉讓時，並不影響該票據之流通性，除禁止背書轉讓之背書人外，執票人於行使§131所定之保全手續後，即得向發票人及其他之背書人（包括其前手）行使追索權。
                  3.故C得向A、甲行使追索權，但不得向B行使追索權。＃

【90律】   隱存保證背書
（一）某甲支付買賣價金新台幣50萬元而依法簽發一張「支票」給某乙。但某乙要求某甲需尋得信用較佳之某丙在支票背面簽名，才願意接受該支票。某丙乃在該支票背面簽名。試問：某丙應負何種責任？
（二）如某乙將支票轉讓給善意之某丁時，某丙面對某丁之行使追索權，與某丙面對某乙之行使追索權，有否不同？

甲依法簽發一張支票給乙，乙要求信用較佳之丙在支票背面簽名，可見乙係因支票並無保證之制度，因此，以背書之方式達到保證之目的，此種背書稱為「隱存保證背書」。
（一）丙應負何種票據責任：
                  1.隱存保證背書之意義與效力：
                     （1）意義：
不於票據上記明保證字樣，而依背書方法，達成保證目的之背書。按背書人之背書行為，在外觀雖為票據之轉讓背書，但其實質，則係以債務之保證為目的。
                     （2）效力：「63」年第「6」次民庭決議→應負『背書』之責。
              依§5Ⅰ，凡在票據「背面」或其「黏單」上簽名而形式上合於『背書』之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令「『非』以背書轉讓之意思」而背書，其內心之意思，非一般人所能知或可得而知，為維護「票據之流通性」，仍「『不得』解免背書人之責」。
                  2.本案分析：準此，丙應負背書之責（§144→§39→§29）。
（二）某丙面對某乙及某丁之行使追索權，其責任是否不同，涉及該票據是否為「記名票據」而有不同：
                  1.若該票據為「無記名票據」：無背書連續之問題
  故不論丙面對乙或丁行使追索權，丙皆無從抗辯，應負背書人之責。
                  2.若該票據為「記名票據」：
                     （1）因乙為受款人，丙為第一背書人，形成背書不連續之情形。
                     （2）實務及通說認為，非以轉讓背書之意思而為背書之行為，本於維護票據流通之考量，
仍發生背書之效力，因此，即有背書連續之問題。而於本例中，不論乙或丁向丙行使追索權，丙皆得以背書不連續為抗辯。＃

【86司】   票據行為之代理
甲商號之經理乙，於其權限內為商號簽發「支票」，載明為商號代理之旨，而簽名於支票，持向丙工廠購買物料。其後丙將該支票向付款銀行丁提示，請求付款，丁銀行以甲商號存款不足而拒付，丙訴請甲商號清償票款，甲亦以乙未經其同意，擅自購料，且挪用該物料於其自己之住所，渠可不負責任為抗辯。試問：
（一）甲之抗辯有無理由？
（二）如乙未表明其為甲商號代理人之意旨，而簽名於票據，惟丙工廠明知乙為甲商號之經理，乙是否仍可主張其僅為代理人，不負票據上之責任？

（一）甲之抗辯無理由：
                  1.依民§553Ⅰ、§554Ⅰ，經理為商號之代理人，同時依商場習慣，商號對經理人之代理權授與應認其當然包括「票據行為之代理權」在內。
                  2.題中甲商號之經理乙於其權限內為商號簽發支票，載明為商號代理之旨，而簽名於支票，持向丙工廠購買物料，是為「顯名代理」，依民§103Ⅰ，其發票行為效力及於本人（甲商號）：
                     （1）今丙將該支票向付款銀行丁提示付款遭拒，自得向發票人甲商號行使追索權訴請清償票款（§144→§85Ⅰ）。
                     （2）即使經理人冒名營私，因其僅為商號之內部關係，故以相對人明知者為限，本人（商號）始可依據民§169但書，主張不生代理之效果，基於原因關係為人之抗辯，以保障交易安全。*****   *****
                     （3）故甲商號不得以乙未經其同意擅自購料且挪為私用為由主張不負票據責任，其抗辯為無理由。
（二）乙仍應依§5Ⅰ、§9負票據上之責任，不得以其僅為甲之代理人而拒絕付款：
                  1.乙未表明為甲商號代理人之旨而簽名於票據，是為「隱名代理」：
  依§9，乙對該支票應自負發票人之責，甲商號則不負票據責任。
                  2.然丙工廠若「明知」乙為甲商號之經理，乙得否主張其僅為代理人而不負票據上之責任？
                     （1）票據法為避免法律關係趨於複雜，影響票據權利人權利之確定，於隱名代理之場合不問相對人是否明知均規定為不生代理效果，而由代理人自負票據責任（§9）。
                     （2）故本題即使丙工廠明知乙為甲商號之經理，乙仍不得主張其僅為代理人而不負票據上之責任。＃

【75司】              經典題！   ★★★★★   ★★★★★
甲為「支票」發票人，乙為背書人，丙為執票人。丙於發票日提示不獲付款後，於支票背書將支票轉讓於丁。丁能否對於甲、乙、丙行使票據追索權？甲能否以其與乙間所存抗辯之事由對抗丁？

（一）「支票」「期後背書」之認定：
Q：匯票、本票於到期日後所為的背書，稱為「期後背書」（§41）。支票並無到期日，惟§144明文準用§41期後背書之規定，則究應以何時期為劃分之依據？
                  1.依73.4th民庭決議：「支票之期後背書係指支票在『提示付款後』或『提示付款期限經過後』所為之背書」。
                  2.準此，本題丙於提示不獲付款後，復背書於丁，依此決議丙所為之背書即屬期後背書。
（二）期後背書之效力：
                  依§41，期後背書僅生『通常債權轉讓之效力』。而所謂通常債權轉讓之效力，係指：
1.適用『後手繼受前手瑕疵』之原則：
  「票據債務人」可基於得「對抗」「期後背書人」之事由，向「期後『被』背書人」主張抗辯。
2.對期後背書『無』一般背書所謂之『權利擔保』效力：
  亦即，期後背書之背書人不負依§39準用§29之擔保責任；惟期前之背書人及發票人則仍須對期後被背書人負擔保付款之責。
  →故，執票人僅對期後背書人無追索權，對期前之背書人及發票人仍有追索權。
（三）本案分析：
                  1.丁對丙無法行使追索權，但對甲、乙則仍得行使追索權：
  基於前開說明，丙於發票日提示不獲付款後，將該支票背書轉讓予丁，是已構成期後背書，則丁對於期後背書人丙並無法行使追索權，惟對於期前背書人乙與發票人甲仍得主張行使追索權。
                  2.甲不得以其與乙之間所存抗辯事由對抗丁：
  期後背書僅生普通債權移轉之效力，人的抗辯事由並不中斷，此前已述及，此之謂人的抗辯不中斷乃係指票據債務人得以對抗期後背書人之事由，向期後被背書人主張抗辯，至於期前背書已生中斷之抗辯，則仍不得據以主張對抗期後被背書人。＃

【81律】   經典題
設發票人甲於民國81年5月1日簽發面額新台幣50萬元、票載日期為81年8月1日、付款銀行為「彰化銀行信義分行」之支票一紙，交付於乙，作為向乙購貸之貸款。甲於民國81年7月20日因心臟病突發死亡。乙於民國81年8月5日持票向「彰化銀行信義分行」之貸款新台幣100萬元，尚未償還。試問：
「彰化銀行信義分行」得否就甲在該行之支票存款帳戶內之存款，主張抵銷而扣抵新台幣100萬元。

（一）彰銀信義分行是否因發票人甲死亡而得拒絕付款：
                  1.「甲存存戶」與「金融機構間」之關係為『消費寄託與委任之混合契約』：73.10th決議
  受任人有依委任人之指示，於見到存戶簽發之支票時，應無條件地支付支票金額給執票人之義務。惟此必須限於發票人與付款人間之委任關係存續，且無票據法所定付款人不得付款之情形。
                  2.本題所示，甲在票載發票日前死亡，是否會影響票據債權之成立？
  依67.6th決議，只要發票人完成發票行為並交與受款人，票據債權即已成立，至於票載發票日不過是行使票載權利的限制，並非票據債權成立之時期。故乙的票據債權成立。
                  3.甲與「彰化銀行信義分行」間既具委任關係，則是否因甲死亡而終止？
  依民§550、§551，委任關係，原則上因甲之死亡，應歸於消滅，但因事關甲之信用，如將委任關係終止，將有害於委任人之利益，本文以為應認「因委任事務之性質，不能消滅」，而由彰化銀行信義分行繼續擔任付款人之角色。
（二）彰化銀行信義分行得否就甲在該行之支票存款戶內之存款，主張抵銷而扣抵新台幣100萬元？
                  1.最高法院57.1th決議認為，存戶將甲存契約終止前，金融機構無由返還存款。因此，此時被動債權並不存在，不得抵銷。
            2.本題中，甲雖因死亡而委任契約終止，銀行對其應負返還存款之責，但基於民§551但書，為了保障甲存支票執票人之票據債權及發票人之信用，該委任契約仍未消滅，因此，仍應與上述實務見解採相同看法，此時彰化銀行信義分行不得就甲在在行之支票存款帳戶內之存款，主張抵銷而扣抵新台幣100萬元。＃

【89司Ⅱ】權利外觀理論
甲簽發一紙「欠缺發票年月日」之「本票」與乙，乙擅自予以補充記載後背書讓與丙，丙請不
知情之A為甲保證，A應允而於票上認載「為甲保證」之字樣並簽名後交還丙。試問：
（一）甲應否對丙負發票人之責任？
（二）A應否對丙負票據保證之責？

（一）甲之責任：涉及「抗辯之限制」之問題
                  1.就票據行為之性質，通說採「單獨行為之發行說」，故以「交付時」作為判斷要式性之時點，而本題，甲於交付時，欠缺發票年月日，故此票據係無效之票據，甲理論上無須負票據責任。
                  2.惟乙補充完成後背書與丙，故對於善意之第三人丙應如何保護，則涉及抗辯之限制之問題。就此部分，學說皆一致認為甲應向丙負票據責任，惟理由不同：
                     （1）甲說：通說
              依§11Ⅱ，丙可主張善意取得。
                     （2）乙說：李欽賢（權利外觀理論）
              ○1甲之票據行為雖因欠缺形式要件無效而不用負責，然其簽名於上，有讓第三人信賴之外觀，且就此而言，係可歸責於甲，而丙之信賴，依題意其信賴可認為並無過失，符合權利外觀理論之要件：A.有信賴外觀B.就信賴外觀，本人有可歸責事由C.第三人之正當信賴（即善意無過失），故甲應負票據責任。
              ○2對通說之批評：
                    A.通說以善意取得，並引§11Ⅱ作為保護第三人丙之理由，似有未當。
                    B.蓋善意取得制度乃在解決「權利之歸屬」，故必須「有權利」才有「歸屬」之問題，而本例，甲之票據行為無效，根本無票據權利可言，應認為非善意取得制度所要解決之問題，而應由權利外觀理論為之。
（二）A之責任：為票據行為獨立性之問題
                  被保證人甲因其票據行為欠缺形式要件而無效，而A之保證責任是否受影響？涉及票據
行為獨立性之問題：
                  1.甲說：通說、實務
  A不用負票據法上保證責任，其依據為§61Ⅱ。蓋票據行為獨立性之適用，限於票據因
欠缺實質要件而無效者，如係欠缺形式要件而無效，則不適用之。
                  2.乙說：李欽賢ˇ
  如該票據嗣後經過補充，因執票人無從辨別該票據是否自始即為欠缺形式要件而無效
之票據，故如其他票據債務人於票據經補充記載完成後，在票據上為其他附屬票據行為，
如背書、保證者，即有票據行為獨立性之適用。準此，A為票據保證之行為時，該本票
已經乙補充記載完成，此時即有票據行為獨立性之適用，A仍應負票據保證人之責任。
                  3.小結：
  管見以為，從票據之目的在促進票據流通，注重交易安全之保護，應採乙說之見解，使丙負責，以促進對執票人之保護。＃

【89司Ⅰ】   票據轉讓方式
甲依票據法規定簽發一張以乙為付款人之「匯票」而交付給A。A以「完全背書」方式轉讓給B。
試問：
（一）B如以完全背書方式轉讓給C時，C得如何轉讓給D？
（二）B如以空白背書方式轉讓給C時，C得如何轉讓給D？
（三）又如甲所簽發之匯票為「無記名匯票」時，對於C之如何轉讓該匯票是否有影響？

按§37「執票人應以背書之連續證明其權利」，因此背書如不連續，執票人即不得行使票據上之
權利；而所謂「背書之連續」，係指自受款人（第一背書人）至最後之被背書人（執票人），形
式上均相連續（53台上1270），易言之，票據之執票人與所有背書人，均應為前背書人之被背
書人。故本題B或C欲將票據權利移轉於他人，其爭點在於其轉讓票據之方式，是否能使票據保
持背書之連續。
（一）B以完全背書方式轉讓票據給C時，C得以下列方式轉讓票據給D：
                  1.完全背書：
  C得依§31Ⅱ，於票據背面記載D之姓名，並簽C之姓名於其上，即以C自己為背書人，D為被背書人之完全背書方式，轉讓票據給D。
                  2.空白背書：
  C得依§31Ⅲ，僅於票據背面簽C之姓名，而不記載D姓名之空白背書之方式，轉讓票據給D，如此，並未影響票據背書之連續。
（二）若B以空白背書方式轉讓票據給C，C得以下列方式轉讓票據給D:
                  1.交付轉讓：§32Ⅰ
  B以空白背書方式轉讓票據給C，故C得以交付方式轉讓票據給D。
                  2.空白背書轉讓：§32Ⅱ
  C得以自己為背書人，於票據背面簽C之姓名，而不記載D之姓名，以空白背書之方式，轉讓票據給D。
                  3.記名背書轉讓：§32Ⅱ
  C得以自己為背書人，D為被背書人，即於票據背面記載D之姓名，並簽C之姓名於其上，以完全背書之方式，轉讓票據給D。
                  4.變更空白背書為記名背書轉讓：§33
  查B係以空白背書方式轉讓票據給C，故依§33，C得以下列二種方式變更空白背書為記名背書轉讓票據給D：
                     （1）C於B之空白背書中記載C為被背書人後，C再依下列方式轉讓票據給D：
              ○1依§31Ⅱ完全背書之規定，以C自己為背書人，D為被背書人轉讓票據給D。
              ○2依§31Ⅲ空白背書之方式，僅於票上記載C之姓名，轉讓票據給D。
                     （2）於B之空白背書中記載D為被背書人，再依交付之方式，轉讓票據給D：
（三）若甲簽發之匯票為「無記名匯票」，則茲就C轉讓匯票給D，是否須具背書之連續，則有爭議，實務上認無記名票據並無背書連續之問題（53台上1207），但此一說法不為通說所採，蓋無記名票據，若全以交付或空白背書轉讓，係無背書連續問題（65台上8847），但若為記名背書轉讓，仍有背書連續之問題。故本文採通說之見解，就甲簽發之無記名匯票，C應以如何之方式轉讓於D始有背書之連續，述之如下：
                  1.B係以完全背書之方式轉讓匯票給C：                   C得依完全背書或空白背書之方式轉讓匯票給D。
                  2.B係以空白背書之方式轉讓匯票給C：
  C得以完全背書、空白背書、交付或變更空白背書為記名背書之方式轉讓票據給D。
                  3.由於甲簽發之匯票為無記名匯票，故A得以交付之方式轉讓票據給B，而B收受A以交付方式轉讓之票據時，B除得以完全背書、空白背書之方式轉讓給C外，亦得以交付方式   轉讓匯票給C。若B以交付之方式轉讓匯票給C，則C得依下列方式轉讓匯票給D：
                     （1）交付轉讓：
              因甲所簽發之匯票為無記名匯票，即甲未於匯票上受款人處記載A之姓名，查B若以交付之方式轉讓匯票給C，C自得以交付轉讓之方式轉讓匯票給D，該票據形式上不生背書連續之問題。
                     （2）空白背書轉讓：
              C得依§32Ⅱ，於票據背面簽C之姓名，而不記載D之姓名，以空白背書之方式，轉讓票據給D。
                     （3）記名背書轉讓：
              C得依§32Ⅱ，以完全背書之方式，即以C為背書人，D為被背書人，轉讓票據給D。
   ＃

【78司Ⅱ】
李冰開78年8月10日面額5萬元未載到期日之本票一紙及同日期金額之支票一紙，持向陳剛
借調頭寸，奈何交涉時雙方口角動武，錢沒借成，票子失落於陳處。茲有下列狀況，希具備理
由簡答之：
（一）陳剛持退票訴求李冰給付票款，結果如何？
（二）陳剛弟陳強見其兄無動靜，率而持其票訴求李冰，結果如何？
（三）陳剛拗不過其妻小玲，乃將票交付之，小玲則分別在反面上寫上「保證人」並簽名，交付某甲調度頭寸，屆期甲向李、陳、小玲請求票款，結果如何？
（四）陳家失竊，票子被偷，陳剛或李冰可否以辦理掛失止付、撤銷付款委託以資救濟？

（一）李冰可主張其間並無原因關係且發票行為未備而為人之抗辯：
                  1.按票據之發票行為係採「單獨行為之發行說」，亦即發票人除應於票據上為合法之記載外，尚須將證券交付始足，否則該行為尚非完全成立；但此乃原則，若行為人已完成記載之證券，於交付前因遺失、被盜或其他非行為人本身意思而流通在外，基於票據之獨立性與文義性，為保護交易安全，助長票據之流通，行為人仍須對善意受讓人負責。
                  2.因此，李冰雖將支票、本票遺忘於陳剛處，但徒有開票行為卻無交付之意思，且陳剛並非善意受讓人，因此陳剛持退票訴求李冰給付票款，李冰可主張其間並無原因關係且發票行為未備而為人之抗辯。
（二）陳強持其票訴求李冰時，依§13但書，李冰得執其與陳剛間並無原因關係且發票行為未備之理由而為對陳強之抗辯：
                  1.如票據落於李冰、陳剛以外之第三人手中，原則上，為保護交易安全，助長票據之流通，行為人仍須對善意受讓人負責。
                  2.但若此第三人非善意之第三人，法律便不予特別之保護，即於§13但書人之抗辯並不中斷，且§14Ⅰ規定以惡意或重大過失取得票據者，不得享有票據權利。
（三）依個別情況說明：
                  1.李冰應負發票人之責任：
                     （1）票據之發票行為雖於交付後始生效果，但若票載事項完備足以使第三人善意信其為真實，縱因遺失等非意思之交付，於該第三人在為一定之票據行為後，仍取得票據權利人之地位。
                     （2）本題，李冰所遺失之票據的外觀既足以使甲信其為真實，自應負發票人責任（§121），此乃票據文義性使然之結果。
                  2.陳剛毋須負任何責任：
  票據債務人應依票據文義負責者，以該債務人在票據上簽名或蓋章為前提（§5）。今陳剛未有任何簽名或蓋章，自無票據法責任。
                  3.小玲則分別在反面寫上「保證人」並簽名，交付某甲調度頭寸，其效果應分本票、支票二情況討論：
                     （1）本票：依§124準用匯票保證之規定，依§60，因小玲未載明被保證人者，視為為發票人李冰保證。故保證人小玲應依§61Ⅰ，與發票人負同一責任。
                     （2）支票：
              支票並無準用匯票保證之規定，故，雖小玲於票背為保證人記載，應依§12，視為無記載而不生保證之效力；但其簽名是否生背書效力，有下列二說：
A.甲說：             以為其並無背書意思，不應令其負背書人責任。
              B.乙說：
基於票據行為客觀解釋與有效解釋原則，保證人記載雖不生效力，其背書仍生效力。
              C.小結：基於「交易安全之保護」，應採乙說。
                    故小玲應依§96Ⅰ負背書人之連帶責任，又小玲以票據向其調度金錢，甲自得以其基礎的原因關係向其為請求。
（四）救濟：
                  1.   §18、§19為票據喪失時之補救程序規定，惟其所指「票據權利人」是否包括「發票人」？
                     （1）否定說：發票人僅為票據債務人，非權利人。
                     （2）肯定說：發票人兼具權利人及債務人雙重身分。
                     （3）小結：應採「肯定說」
              著眼實際情形，發票人亦有票據喪失救濟之需求，因此此處所指票據權利人應作廣義解釋而包括發票人。因此，本題李冰雖非票據權利人，但亦可辦理掛失止付，至於陳剛，既非權利人亦非發票人，故不可辦理掛失止付。
                  2.依§135，發票人李冰於提示期間經過前，不可為撤銷付款委託。
                  3.結論：
                     （1）就本票而言，僅李冰可辦理掛失止付，如其為甲存本票，依實務見解可準用甲存支票之規定，故亦不可於提示期間經過前撤銷付款委託。
                     （2）就支票而言，李冰可辦理掛失止付，但於提示期間經過前不可撤銷付款委託。＃

【73司】   背書之連續
甲簽「本票」及「支票」各一張，交付於乙；均未記載受款人之姓名。嗣乙記載丙為各該票據之受款人，並由其自己背書後轉讓於丙。丙不獲付款，向乙追索。乙則以「背書不連續」為抗辯。試問：法院應如何裁判？

（一）執票人應以背書之連續，證明其權利（§37Ⅰ），若票據之背書為不連續者，則執票人對於前手即喪失票據追索權：
所謂「背書之連續」，係指票據上所記載之背書，自「受款人」以至「執票人」，在形式上依次銜接，不相間斷之謂也。易言之，票據之執票人與所有背書人，均應為前背書人之被背書人。
（二）惟「受款人」是否須為「第一背書人」，背書始為連續？
1.記明票據：ˇ
  發票人將受款人記載於票據時，須由受款人先為背書轉讓，始能認為背書連續。
2.無記名票據：×
  由執票人於無記名票據之空白內記載受款人，並將票據背書轉讓與受款人時，則因受款人並非自發票人受讓票據之人，即不能因該受款人未在票據背書，遽指為背書不連續。
（三）本案分析：
                  1.本票或支票應於本票或支票上記載受款人之姓名或商號，未載受款人者，以執票人為受款人（§120Ⅱ、§125Ⅱ）。又執票人得於無記名本票或支票之空白內，記載自己或他人為受款人，將其變更為記名本票或支票（§25Ⅱ、§124、§144）。
                  2.本件執票人乙於無記名之本票及支票之空白內，記載丙為各該票據之受款人，並將本票及支票背書轉讓於丙，依上所述，乙自不能以背書不連續抗辯，主張丙不能對其追索，因此，法院應為丙勝訴判決。＃

【71司】   遠期支票之標準題
甲於70年10月5日簽發支票一紙，並交付與乙，票載發票日為同月15日，問：
（一）甲之票據債務何時成立？
（二）乙可否於同月9日將支票背書轉讓予丙？
（三）執票人若於71年10月15日提示支票，付款人得否付款？

（一）甲之票據債務應於70年10月5日成立：
                  1.支票發票人票據債務之成立時期，應以發票人交付支票於受款人完成發票行為之時日為準，惟於遠期支票時，雖實際發票日，早於票面所載之發票日，但參諸最高法院67.6th民庭決議可知，支票所載發票日期，僅係行使票據債權之限制（§128Ⅱ），不影響票據債務成立之時期。
                  2.故本題甲之票據債務於70年10月5日成立。
（二）乙可於同月9日將支票背書轉讓給丙：
                  1.背書為附屬票據行為，須以票據基本行為（發票行為）成立為前提。
                  2.遠期支票之發票行為於實際發票日即已成立，所以甲之票據債務成立於70年10月5日。故乙可於同月9日將支票背書轉讓予丙。
                  3.惟仍應注意發票人甲是否有禁止背書轉讓，若有該記載者，依§30，背書不生效力。
（三）執票人若於71年10月15日提示支票，付款人仍得付款：
                  1.依§136○2，支票發行滿「一年」時，付款人不得付款。則§136○2「一年」之起算日為何？始日如何起算？
  依66.5th民庭決議，認應適用民§120Ⅱ，自『發票日次日』才起算（始日不算入）。
                  2.故本題支票應自70年10月16日起算1年期間，至71年10月15日方屆滿，執票人於71年10月15日提示，付款人仍得付款。但仍須注意§136○1事由，若發票人已撤銷付款之委託時，則付款人即不得為付款。＃

【88律】
X股份有限公司依法簽發「匯票」、「本票」、「支票」各一張；某甲為Y股份有限公司之董事長。某甲以Y公司之名義在該「匯票」上作成「背書」行為；又以Y公司之名義在該「本票」及「支票」上各作「保證」行為。試問：某甲之行為有何種法律效果？（試分就公司法、票據法之規定說明之）

（一）某甲為Y股份有限公司之董事長，對外代表公司（公§208Ⅲ），故得代表公司為法律行為，而其法律效果則歸屬於該公司：
                  本題中，某甲代表Y公司為票據行為時，原則上應於票據上載明公司名義、代表人簽名及
代表公司為法律行為之意旨，惟縱未有載有代表之旨，而由票據全體記載之旨趣觀之，如
依社會觀念足認有為公司之代表關係存在者，可認為其代表公司所為之票據行為已有效成
立。
（二）本題中某甲以Y公司名義分別在X公司所簽發之匯票、本票及支票上為票據行為，各該行
為之法律效果之所以產生疑義，關鍵在於公§16：
                  1.公§16之立法目的在於「穩定公司財務、保障股東權益」，故對公司之權利能力加以限
制，故原則上禁止公司為保證行為。
                  2.基於此一立法意旨，與「保證」有相類似法律效果之行為，是否亦在公§16之禁止範圍，
遂生疑義。以下即就本題情形分述之：
                     （1）某甲以Y公司之名義在匯票上作成背書行為，Y公司依法應負背書人責任：
              ○1票據上之背書行為，通說認為具有三種效力：A.權利移轉，B.權利擔保，C.權利證明。學說上所稱具有「權利擔保」之效力者，亦即票據之背書人應依票據文義擔保付款（票§39準用§29）。就此而言，票據上之背書雖非「保證」，但與「保證」有相類似之法律效果，若就公§16之立法目的言之，似亦應加以禁止。
              ○2惟依實務見解，票據之背書為票據轉讓行為之一種，與民法所稱保證契約之保證人不履行債務時，由其代負履行責任之情形有別，故公司在票據之背書，並非公§16禁止之範圍。故本例某甲之行為合法有效，Y公司應依該行為負背書之責。
                     （2）某甲以Y公司之名義在本票上作成保證行為：
              ○1本例情形明顯違反公§16，雖依票§58Ⅱ，票據之保證人，除票據債務人外，不問何人，均得為之。然不得以票§58Ⅱ，而認有排除公§16適用之餘地。故本例中，若Y公司無依法律或章程規定得為保證之情形，自不得於本票上作成有效之保證行為。
              ○2本例之違法保證行為，依公§16Ⅱ，某甲應自負保證之責，對公司不生效力。
                     （3）某甲以Y公司之名義在支票上作成保證行為：
              ○1本例與前例之差異在於，依票§144，票據法中關於匯票保證之規定，支票並不準用，亦即於支票上並不能作成保證行為。故本例首應探究者在於某甲以Y公司之名義在支票上作成保證行為，此一法律行為之性質如何。
              ○2通說及實務認為，支票既無保證之規定，則於支票背面上加寫「保證」字樣，並不生保證之效力，而僅生背書之效力（53台上1930例）。
              ○3準此，背書行為非保證行為，故並未違反公§16，對公司應生效力。
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3豐--民總---精 在2007/11/12 下午 08:00:09的回覆：
民法總則

【88司○1】   通謀虛偽意思表示

甲、乙基於通謀虛偽意思表示，將甲之土地所有權移轉登記予乙。不久，乙死亡，該地經辦妥繼承登記予善意之丙，丙立即出租並交付該地予亦為善意之丁。其後，丙被戊之代理人已詐欺，而就該地辦理抵押權登記予戊，戊及己均不知甲、乙之通謀情事。半年後，甲請求丙及戊分別塗銷所有權及抵押權之登記，並請求丁返還該地，有無理由？

（一）丙未取得土地所有權：
                  1.甲、乙間基於通謀虛偽意思表示，將甲之土地所有權移轉登記予乙。依§87Ⅰ本文，其意思表示無效。故，乙實際上並未取得土地之所有權。
                  2.其後乙死亡，其繼承人丙雖辦妥繼承登記且為善意。惟§87Ⅰ但書所謂不得以其無效對抗善意第三人，其善意第三人並不包括概括繼受人，故丙仍未取得該地之所有權。
（二）甲得請求丙塗銷所有權登記：
                  基於（一）所述，丙並未取得所有權，甲當可依不當得利或基於其所有權請求丙塗銷所有權登記。
（三）甲得類推§242，代位丙對戊行使撤銷權，撤銷被詐欺之設定抵押權意思表示，進而代位丙請求戊塗銷抵押權登記：
                  1.由於戊及已均不知甲、乙間之通謀情事，故甲不得以其無效對抗戊，合先敘明。
                  2.依§92Ⅰ但書，詐欺係由第三人所為時，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之：
                     （1）本題中戊之代理人己詐欺丙，依§92Ⅰ但書，似乎應就戊是否知悉己詐欺丙，而決定丙是否可以撤銷其被詐欺之意思表示。惟本題中己為戊之代理人，應對§92Ⅰ但書之第三人作限縮解釋，使之不包括相對人之代理人或受其委任從事締約者。故，丙得撤銷其受己詐欺之設定抵押權意思表示，進而請求戊塗銷抵押權登記。
                     （2）又丙非土地所有人，其對甲負有塗銷所有權登記之義務，且因丙設定抵押權予戊，致甲之所有權有不能圓滿之虞。惟甲、丙間並無所謂債權債務關係存在，故甲應可類推§242代位丙請求戊塗銷抵押權登記。
                     （3）甲本身則並無請求戊塗銷抵押權登記之權利，因為其不能以無效對抗善意之戊。
（四）甲不得請求丁返還該地：
                  丁為善意，故依§87Ⅰ但書，甲不得以其無效對抗丁，故甲自不得主張丁應返還該地。＃

【77司○1】   詐欺、錯誤

某甲因誤信畫商某乙謂其所收藏畢卡索之名畫為贗品，遂以新台幣10萬元將該畫廉讓與乙，嗣後乙卻稱該畫為真品又以新台幣50萬元轉售與丙圖利。該畫經丙請專家鑑定為真畫。請問：
（一）甲知悉該畫為真品後，不甘受損，應如何請求救濟？
（二）如乙亦誤認該畫為贗品時，則甲是否仍能請求救濟？
（三）乙知悉該畫若為真品，則應值新台幣百萬元時，是否得以錯誤為理由撤銷其與丙間為買賣之意思表示，而取回該畫？

（一）甲如何救濟？
                  1.甲得撤銷其所為之意思表示：
  甲受乙之詐欺而為買賣及移轉物權行為，均得依§92Ⅰ撤銷之。
                  2.甲所得主張之權利：
                     （1）甲→丙：§767×（丙§801、§948）；§179×（丙§801、§948）
                     （2）甲→乙：§179ˇ；§184Ⅰ前ˇ
（二）甲仍能救濟之？
                  1.甲得撤銷所為買賣之意思表示：§88
                     （1）畫是否真偽？交易上具有重要性
              本題甲對真品誤為贗品，似非意思表示之內容有錯誤，而應係「物之性質」有錯誤，物之性質錯誤，未牽涉物之同一性，屬「動機錯誤」之類型，原不得撤銷因動機錯誤而為之意思表示，惟若動機錯誤於交易上認為重要者，應容許表意人撤銷之（§88Ⅱ）。
                     （2）甲誤信應具有鑑識能力之乙而與之成立買賣契約，故甲無過失可言。
2.甲不得撤銷物權行為：對該行為，甲無錯誤可言，故不得撤銷之。
                  3.甲所得主張之權利：
  甲→乙：§179→§181但（50萬）
  甲→丙：×
（三）乙得否以錯誤為由，撤銷該意思表示？
                  1.乙係對物之性質誤認，而此項性質係交易上認為重要者，故屬於§88Ⅱ之錯誤，該錯誤之撤銷亦以乙不具過失為限，始得撤銷之。
                  2.惟本題乙為畫商，應有一定之專業知識、能力，其未盡交易上應有之注意，對名畫之真偽有所誤認，係因乙之過失致意思表示發生錯誤，故乙不得撤銷該意思表示。＃

【90司○1】   消滅時效與除斥期間

消滅時效與除斥期間有何區別？若時效完成後當事人未以之抗辯，試問法院得否援用？

（一）區別：
                  1.意義：
                     （1）消：
指請求權不行使之事實狀態，繼續經過一定期間，其請求權之行使將產生障礙之制
度。
                     （2）除：
              指某項權利所預定存續之期間，權利人若不於此期間內行使權利，則其權利消滅。
                  2.客體：
                     （1）消：請求權
                     （2）除：形成權
                  3.利益得否拋棄：
                     （1）消：消滅時效之利益雖不得事先拋棄，但得於時效完成後拋棄（§147）。
                     （2）除：除斥期間經過後，權利本身即消滅，所以除斥期間利益不得拋棄。
                  4.法院得否依職權為當事人主張：
                     （1）消：
時效完成後，請求權並非當然消滅，只是義務人得行使抗辯權拒絕給付而已。法院不得依職權為當事人主張。
                     （2）除：
              除斥期間屆滿後，其權利當然消滅，法院不待當事人主張，得依職權裁判之。
                  5.期間起算：
                     （1）消：自請求權可行使時起算（§128）。
                     （2）除：自權利發生時起算。
                  6.立法目的：
                     （1）消：維持新建立之秩序。
                     （2）除：維持繼續存在之原秩序。
（二）請求權之消滅時效完成後，§144Ⅰ僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅。若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅。
＃

【86司○1】   滅時效與除斥期間

簡述我民法上除斥期間與消滅時效之法理，並附理由說明下列權利之行使之限制究為除斥期間或為消滅時效？
（一）以抵押權擔保之債權於消滅時效完成後5年間應實行其抵押權，其期間行使之限制。
（二）買受人因物有瑕疵得向出賣人請求減少價金之請求權，應於物之交付後6個月期間內行使之限制。
（三）承攬人對定作人之損害賠償請求權，因其原因發生後1年間應行使之期間限制。
（四）不動產共有人協議分割共有物之共有物分割請求權。

（一）除斥期間：§880
                  此一消滅應屬絕對的消滅而非效力減損，況且該期間並無中斷、不完成的適用，因此，§880之規定應屬除斥期間。
（二）除斥期間：§365Ⅰ
                  本條之請求權於6個月後若未行使即歸於消滅，非僅請求權效力減損；再者，物之瑕疵可能因時間之經過而造成其瑕疵係自然的耗損或自始存在之瑕疵舉證上之困難，基此，宜使其權利是否行使及早確定，故以解為「除斥期間」為當。
（三）§514Ⅱ：
                  1.宇法：消滅時效
                  2.高點：除斥期間
  本條項所規定之解除權，有使契約溯及既往消滅之效力，為了使其儘早確定，應以「除斥期間」說為宜。
（四）消滅時效：§824Ⅰ
                  本題共有人辦理分割登記之基礎在於協議分割共有物之協議。協議按其性質應屬契約，故共有人之權利性質為「契約上之請求權」，應為消滅時效之客體，適用§125，消滅時效為15年。＃

【72司○1】   消滅時效

甲於72年1月1日向乙購買「古董」、「手錶」、「首飾」成立買賣契約，雙方請求標的物之交付及價金之交付均未有結果。甲於72年5月5日就「古董價金」提供擔保於公證處做成「公證書」，就「手錶價金」部分已起訴於72年10月10日「判決確定」，就「首飾價金」部分，於72年12月12日「經仲裁達成判斷」，下列請求權『消滅時效』，應於何時經過？
（一）甲對乙之交付標的物請求權。
（二）乙對甲之價金給付請求權。

（答題關鍵）
依§125，原則上，請求權因15年間不行使而消滅，但如有類似§126、§127之短期時效規定者，則依其規定。又依§128、§137，消滅時效原則上自請求權可行使時起算，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。

（一）甲對乙之交付標的物請求權：
                  1.甲對乙之交付標的物請求權（§348），依§125，其請求權因15年間不行使而消滅，故其時效期間應至87年1月1日始完成。
                  2.無§127○8之適用，其係指「商品及產物之代價」。
（二）乙對甲之價金給付請求權：
                  1.依§127○8，為2年時效。
                  2.有無時效中斷：
                     （1）古董：供擔保及作成公證，可解為「默示承認」，故依§129Ⅰ○2，生中斷效力。
                     （2）手錶：已起訴（§129Ⅰ○3）並獲勝訴確定，故生中斷效力。
                     （3）首飾：提付仲裁，依§129Ⅱ○2，亦生中斷效力。
                  3.重行起算之時點：
                     （1）古董：72年5月5日重行起算。（§137Ⅰ）
                     （2）手錶：72年10月10日重行起算。（§137Ⅱ）
                     （3）首飾：72年12月12日重行起算。（§137Ⅰ）
                  4.重行起算後，消滅時效時間多長？
  依§137Ⅲ，原有消滅時效期間不滿5年者，延長為5年，惟限於經「確定判決」或「與確定判決有同一效力」之執行名義始可。
                     （1）古董：2年。故於74年5月5日經過。
              公證書並非與確定判決有同一效力之執行名義，故無§137Ⅲ之適用。
                     （2）手錶：5年。故於77年10月10日經過。
                     （3）首飾：5年。故於77年12月12日經過。
              依仲裁法§21，仲裁人之判斷有與確定判決同一之效力，故有§137Ⅲ之適用。＃

【82司○1】   消滅時效

甲於民國60年1月5日向乙借款新台幣50萬元，作為購屋之用，約定2年為期，按月支付利息，並以該購得之房屋及其基地設定抵押權為擔保。2年期滿，甲仍按月支付利息，乙亦未予催討，自65年2月份起，甲未再支付利息，乙至79年10月始向甲催討，甲以消滅時效完成為由拒絕返還。問：
（一）原本清償請求權之消滅時效是否業已完成？
（二）利息清償請求權之消滅時效是否業已完成？
（三）乙於81年底聲請拍賣抵押物，甲以時效完成為由，主張乙無權拍賣，是否有理？

（一）原本清償請求權是否罹於消滅時效？
                  1.請求權期間：15年（§125）。
                  2.起算：62年1月5日起算
                     （1）60年1月6日：起算日（§120Ⅱ）。
                     （2）62年1月5日：終止日（§121Ⅱ）。
                  3.時效因債務人之「承認」而中斷：
                     （1）依§129Ⅰ○2，消滅時效因「承認」而中斷。
                     （2）本題中，債務人就其債務「支付利息」，即為對於原本債權有「默示之承認」。
                  4.時效於65年2月份重行起算：§137Ⅰ
                  5.原本債權是否因請求而中斷：§130
                  6.結論：
                     （1）乙如於79年10月催討後6個月內起訴，則時效中斷，不生時效完成之問題。
                     （2）乙若未於79年10月催討後6個月內起訴，則時效於82年2月完成。
（二）利息債權時效是否完成？
                  1.請求權期間：5年（類推適用§126）
  §233Ⅰ「遲延利息」之性質，係「損害賠償」並非利息，故其請求權無§126之『適用』。唯遲延利息之發生及其範圍亦係以時間之經過為計算之基準，此法律上重要之點與利息同，故得『類推適用』§126，其請求權時效期間亦係5年。
                  2.起算日：
                     （1）第一期遲延利息起算：65年2月
                     （2）最後一期遲延利息起算：80年2月
                  3.完成日：
                     （1）第一期遲延利息完成：70年2月
                     （2）最後一期遲延利息完成：85年2月
（三）乙仍得於時效完成後5年內實行抵押權：
                  依§145、§880，乙仍得於時效完成後5年內實行抵押權，故乙於85年2月前就抵押物求償，甲之主張無理由。＃

【78司Ⅱ○1】

試說明下列行為之效力及其法律上理由：丙向乙借款已逾清償期15年而提出擔保。

（一）依§125，請求權因15年不行使而消滅：
                  所謂「消滅」，依§144，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，其權利之本體依然存在。
（二）債務人於時效完成後提供擔保，屬於「時效利益拋棄之默示意思表示」。
（三）債務人不得以「不知時效完成」為理由而請求返還擔保：§144Ⅱ      ＃

【83司○1】消滅時效

我國民法規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，其意義如何？下列請求權之消滅時效自何時起算？
（一）附有停止條件之請求權。
（二）未定有清償期限之債權。
（三）出租人對於承租人返還租賃物之請求權。
（四）貸與人對於借用人未定有返還期限之消費借用物返還請求權。

（一）§128之意義：
                  1.以行為為目的之請求權，其消滅時效之期間，自請求權可行使時起算：§128前
  所謂「請求權可行使時」，係指「行使請求權時無法律上之障礙」而言。故事實上之障礙（如：生病、不在），不能阻卻消滅時效之起算。
                  2.以不行為為目的之請求權，其消滅時效之期間，自義務人為違反行為時起算：§128後
  蓋此種請求權，於未有違反行為前，係在履行狀態，故須待義務人為違反行為，權利人始得積極行使其請求權。
（二）案例分析：
                  1.自「條件成就時」起算（§99Ⅰ）。
                  2.自「債權成立並生效時」起算（§315）。
                  3.自「租賃關係終止時」起算（§455）。
                  4.自「通知或催告後期間屆滿時」起算（§478）。＃

【89司Ⅱ○2】   無權處分、善意受讓

甲向經營畫廊之乙購買A、B二幅國畫，乙商請甲同意，借用該二畫三個月，以供展覽。二週後，乙因意外事故死亡，其獨生子丙剛自某大學法律系畢業，正專心準備參加司法人員特種考試，決定結束畫廊營業，乃將A幅國畫贈與於丁，並交付之。又將B幅國畫出賣於戊，於依讓與合意交付後，丙即以意思表示錯誤為理由，對戊表示撤銷買賣契約。請問：
（一）甲對丁得主張何種權利？
（二）甲或丙得對戊主張何種權利？

（一）甲對丁得主張何種權利，須視丁為善惡意而定：
                  1.丁為善意時：
                     （1）甲乙間已依§761Ⅱ（使用借貸契約）完成A畫的所有權移轉，乙喪失所有權，甲取得所有權。
                     （2）乙死，丙繼承，即使丙為善意，亦不能發生善意取得之效果：
              蓋善意取得（公信原則）的前提，為公示原則，而公示原則的前提需為「基於法律行為產生的物權變動」，而繼承乃基於法律規定（§1148），故丙仍未取得A畫的所有權。
                     （3）丙為無權處分，但贈與契約仍為有效：
              蓋負擔行為不以有處分權為必要，丙雖非所有權人，亦無處分權，惟不影響贈與契約的效力。
                     （4）丁取得A畫的所有權：
              所有權的移轉行為係屬處分行為，以行為人具有處分權為必要，丙非所有權人，亦無處分權，無權處分，效力未定（§118），丁為善意，發生動產所有權的善意取得（§801、§948）。
                     （5）   故原則上甲不得向丁主張§767前段（因為甲喪失所有權）與§179（因為§801、
§948的法律規定），亦不得主張§184（因為丁為善意，原則無過失）。
                     （6）無償行為之善意受讓人須為適度讓步：★★★★★
              然於此「無償的無權處分」，為了保護真正權利人甲，當無償受讓人與真實的所有權人利益發生衝突，我們應該優先保護真實所有權人（§183），無償的受贈人應做適當的讓步，此時應類推適用§183（突破損益變動的直接性），讓甲對丁主張權利。換言之，類推適用§183突破了善意取得的效力。
                  2.丁為惡意時：
則丙丁之物權行為係屬效力未定，故甲得向丁主張§767前段、§179、§184Ⅰ前段。

（二）甲或丙得對戊主張的權利如下：
                  1.承上述，丙並未因為繼承而取得B畫所有權，之後丙又將B畫出售予戊，雖然丙就B畫並無處分權，但並不妨礙丙戊間的買賣契約有效成立。惟事後，丙以意思表示錯誤而撤銷該買賣契約，依§114，該買賣契約視為自始無效。
                  2.所有權的移轉行為係屬處分行為，以行為人具有處分權為必要，丙非所有權人，亦無處分權，無權處分，效力未定（§118），戊是善意或惡意，依題旨並未說明，惟依§944Ⅰ應推定戊為善意。
                  3.有問題者，動產所有權的善意取得（§801、§948）是否以原因行為有效成立為必要？
                     （1）肯定說：ˇ
              善意取得的立法意旨是希望「善意取得人可終局保有該利益」，而當原因關係無效、不成立或被撤銷時，受讓人仍必須負不當得利返還義務，善意受讓人不得保有該權利，此與善意受讓的精神不符。（劉、史、宇法）
                     （2）否定說：
              基於物權行為的無因性，物權行為的效力應就其獨自的構成要件而加以判斷，不受債權行為無效、不成立或被撤銷而影響其效力。既然物權行為不受原因關係的影響，能否主張善意取得亦應僅就善意取得的要件判斷之，與原因關係是否有效成立無關。（王）
                     （3）小結：
              善意受讓之制度目的乃在於「交易安全之保護」，如原因行為有效，善意受讓人自有保護之必要；如原因行為無效，仍生善意受讓之效力，徒添法律關係之複雜化。準此，甲得向戊主張§767前段與§179（無法律上原因而受有「占有」之利益）。
＃

【89司Ⅱ○1、84律○1、81司○1】   法律行為之效力

請說明以下各法律行為之效力：
（一）買受人嗣後發現所購月餅外盒未註明月餅成分，違反商品標示法及消費者保護法。
（二）土地共有人之一未經其他共有人同意即將土地出賣。*****   *****
（三）土地所有權移轉後，出賣人以「受買受人之代理人之詐欺」而撤銷「買賣」。

（一）法律行為（買賣契約、物權契約）皆屬有效且不得撤銷：
                  1.標的並無違法：
                     （1）違反者係「取締規定」：
              取締規定，為僅係取締違反之行為，對違反者加以行政罰或刑事制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力之規定。
                     （2）違反商品標示法及消費者保護法均係「取締規定」，並無影響法律行為之效力。
                  2.意思表示並無發生錯誤：
  買受人嗣後發現月餅未標示成分，充其量僅係動機錯誤，並無該當§88Ⅱ，自不得主張撤銷。

（二）法律行為有效：負擔行為不以有處分權為必要
                  1.處分行為始須具備處分權為必要：
  處分行為係使權利發生得喪變更法律效果之行為，故處分行為之行為人須有處分權為必要，方能保障處分權標的之所有權人。
                  2.負擔行為不以有處分權為必要：
  負擔行為僅係使債務人約定負擔一定給付義務為內容之法律行為，僅在相對人間發生效力，不生變動既存權利之效力，故不以有處分權為必要。
                  3.故共有人中之一人出賣共有物之全部，買賣契約仍屬有效。

（三）物權行為有效，買賣行為之撤銷，不生影響物權行為之效力：
                  1.代理人之詐欺等同本人之詐欺，相對人自得撤銷：
                     （1）我國對於意思表示係採「表示主義」為原則，意思主義為例外：
              故被詐欺而為意思表示，意思表示仍為有效，表意人僅能撤銷其被詐欺而為之意思表示。
                     （2）可是，詐欺相較於脅迫，對於表意人意思表示形成的過程中所受到的壓迫較為輕微，故其種類有「相對人詐欺」與「第三人詐欺」二種：
              二種的區分在於若為「第三人詐欺」，須相對人明知或可得而知其詐欺的情事時，始得撤銷（§92Ⅰ但）。
                     （3）有問題者為，「相對人之代理人詐欺，究為第三人詐欺或是相對人詐欺***」，學說上容有不同的見解，比較上應以「相對人詐欺」的見解為當。理由如下：
              基於§224，對於§92Ⅰ但書之第三人做限制解釋，不包括相對人的代理人。故應將代理人詐欺視為本人詐欺。
                  2.物權行為無因性理論：
                     一有效成立之物權行為，不受其原因行為效力之瑕疵所左右或影響。＃

【77律○1、84司○1】   代理

某甲19歲，未得其法定代理人同意，受僱於乙公司為職員。旋奉公司派為代理人與丙接洽並簽訂一項交易契約。其後乙公司發現如依約履行將無利可圖。乃以甲乙間之僱傭契約，未經甲之法定代理人同意，應不生效力，故其授與代理權為錯誤。且以甲年輕，無商業經驗等理由，請求法院撤銷該契約。試問：法院應否准許？

（答題關鍵）「限制行為能力人得否為代理人」及「代理權授與行為之無因性」。

（一）僱傭契約之效力：效力未定（§79）。
（二）甲奉派為代理人與丙簽訂交易契約之效力如何，涉及代理權授與之效力：
                  1.Q：對「限制行為能力人」授與代理權之行為是否有效？*****
  代理權之授與行為，係一種使相對人取得代理人資格之單獨行為，相對人並不因此受有任何利益，亦不因此受有任何義務，學說上稱其為「無損益之中性行為」，應類推§77但書，使限制行為能力人有效受領該意思表示。故甲取得乙公司代理人之資格。
                  2.代理行為效力之歸屬：
  甲代理乙所為之代理行為（乙、丙間的契約），因為代理行為的法律效果歸屬於本人（§103），所以亦為「中性行為」，不因甲為限制行為能力人而受影響（§104）。
                  3.乙授與代理權與甲之行為及代理行為有效成立，惟是否會因原因關係（即僱傭關係）無效而受影響？
  Q：授權行為是否因其基礎法律關係之瑕疵而受影響？*****   *****
                     （1）有因說：通說
              1.授權行為之效力受基礎關係法律行為效力瑕疵之影響，其基礎關係法律行為不生效力者，授權行為亦不生效力（§108*****）。
              2.可知授權行為與基礎關係之法律行為在效力上係同其命運。
                     （2）無因說：德國通說   ˇ
              授權行為之效力不受基礎關係法律行為效力瑕疵之影響，基礎關係不生效力，授權行為仍屬有效，乃基於交易安全之保護。
                     （3）折衷說：王
              授權行為之效力與基礎關係法律行為之效力是否同其命運，原則上應解釋當事人意思定之。
                     （4）小結：採「無因說」
              ○1§108Ⅰ非有因說之依據，§108Ⅰ係代理權消滅之事由。
              ○2維護交易安全。
              ○3維護相對人信賴。
              →故本題代理權授與行為及代理行為之效力不受影響。
（三）乙得否請求法院撤銷交易契約？
                  1.按「意思表示錯誤」者，係表意人內心之效果意思與外部之表示行為不相一致也：
  乙授與代理權予甲之行為，內心效果意思與外部表示行為並不一致之情形，縱其認甲經法定代理人同意始授與代理權，亦僅屬意思表示形成過程中之動機錯誤而已，原則上不得撤銷之。
                  2.至甲年輕無經驗，雖此屬當事人資格於交易上認為重要者，惟此為乙僱用時明知，依§88ⅠⅡ，亦不得撤銷之。
（四）結論：法院不應允許乙之請求，而撤銷該契約。＃

【74律○1】   經典題

甲經營中古車買賣，受乙脅迫，贈送時值20萬元之A車與不知情之丙。丙於受讓該車所有權之後，即噴『烤漆』，「支出2萬元」，裝設『音響』「支出3萬元」，更換毀損之『輪胎』，「支出一萬元」。一個月後，乙因案被判徒刑，甲乃向丙說明事由，請求返還A車。丙表示已於三週前將車以26萬元讓售於丁，並為交付。經查丁「不知」甲受脅迫之情事。試問：甲與丙間之法律關係如何？

（答題關鍵）
1.無權處分與不當得利之概念。
2.添附之規定。
3.   §92Ⅱ與善意取得規定之衝突與適用。

（一）丙未取得A車所有權：
                  1.甲受乙脅迫贈A車與丙，丙雖係不知情，惟依§92Ⅰ但書之反面解釋，『第三人脅迫』之情形與第三人詐欺之情形不同，毋庸以相對人明知為撤銷權之發生要件，故甲仍得依§92Ⅰ本文撤銷其贈與之意思表示。
                  2.甲向丙說明事由，請求返還A車，應可認為甲係行使撤銷權，撤銷其贈與及移轉A車所有權之意思表示，故甲丙之贈與契約及移轉A車所有權之物權契約溯及既往無效，丙自始未取得該車所有權。
（二）惟丙於占有該車時，就該車加以烤漆及更換音響、輪胎，其所有權之歸屬，分述如下
                  1.烤漆之所有權屬於A車所有人：
  烤漆與汽車皆為「動產」，依社會通念，烤漆噴於汽車上，汽車為主物，且二者非經毀損不能分離依，§812，烤漆為A車所有人所有，丙僅得依§816向A車所有人請求償金。
                  2.音響仍屬丙所有：
  音響雖經裝設於A車上，但仍可拆卸，而拆卸後音響與A車仍屬獨立之動產，固丙仍為該音響之所有人。
                  3.輪胎之所有權屬於丙：
                  同理，輪胎與A車亦未「附合」，僅為A車之從物，故其所有權仍屬丙所有。
（三）丁善意取得A車所有權：
                  1.丙於甲撤銷意思表示前，將A車讓售於丁，並為交付。
                  2.按甲撤銷意思表示後，丙自始未取得A車所有權，已如前述，因此丙將A車售與丁，係「無權處分」。
                  3.丙丁間之移轉A車所有權之物權行為，依§118，本應效力未定，惟丁不知甲受脅迫之情事，其係「善意受讓」A車之占有，依§801、§948，丁受善意受讓制度之保護。
                  4.雖依§92Ⅱ之反面解釋，受脅迫之意思表示於撤銷後，可對抗善意第三人，但通說皆認善意受讓之規定係屬特別規定，應優先適用*****   *****，故丁取得A車所有權。
（四）甲得向丙主張權利：
                  1.所有物返還請求權：×
                  因甲已非所有權人，故其不得向丙依§767請求返還A車。
                  2.不當得利返還請求權：ˇ
                     （1）丙無法律上原因而受有利益致甲喪失A車所有權，依§179，甲得請求丙返還之，惟丙已無法返還A車，甲得依§181但書，請求丙償還價額。
                     （2）所謂「價額」，依不當得利制度之本質，係指丙所得之利益，即A車之市價「20萬元」，故甲僅得向丙主張返還其所受價金中之20萬元。
                  3.無因管理：ˇ
  為避免無權處分人丙因此而取得利益，應可類推適用§177，使甲得享有丁所支付之26萬元價金，惟此時須扣除丙因此而支出之有益、必要等費用後之餘額後，方為甲最終所可得之金額。＃

【76律○1】   經典題      請注意其解題架構及如何佈局！

甲出售某屋給乙，因房地產價格暴漲，不欲履行，乃與丙通謀為虛偽之買賣，並即辦理所有權移轉登記。丙遭車禍死亡，其繼承人丁不知甲、丙間通謀虛偽買賣之情事，於辦畢繼承登記後，將該屋出租於知情之戊，並交付之。半個月後，丁復將該屋贈與善意之庚，並移轉其所有權。試說明當事人間之法律關係。

（答題關鍵）二重買賣+無權處分+不當得利+通謀虛偽意思表示

（一）甲之請求權：
                  1.甲對庚之請求權：
                     （1）§767：×（甲非為所有權人）
              ○1甲丙通謀而為虛偽之買賣，依§87Ⅰ，其債權行為與物權行為均為無效，丙自始未取得所有權。
              ○2丙之子丁「繼承」該屋係屬善意，惟「善意繼承」不受善意受讓制度之保護：
                    依最高法院86台上字第121例，依§801、§948善意取得動產所有權之受讓人，其所謂「受讓」，係指依法律行為而為受讓之意，此於不動產亦應有適用，丁之繼承係屬「事實行為」，自不受善意受讓制度之保護。
              ○3庚依土§43取得該房屋之所有權：
                    A.丁將房屋贈與善意之庚，贈與契約係債權契約，不因無權處分而效力未定。
                    B.至於丁所為之不動產物權移轉之物權行為，雖屬無權處分，但庚係屬善意，依土§43，其取得該房屋之所有權。
              ○4準此，甲非所有人，而庚非無權占有，甲即無主張§767之可能。
                     （2）   §179：×
              ○1庚取得該屋所有權係因土§43，非無法律上原因，故甲不得行使§179。
              ○2惟有學者主張，此種「無償之無權處分」，與§183之情形相若，宜讓甲得類推適用此條規定，向庚請求返還該利益。*****   *****   *****   *****   *****   *****
                  2.甲對丁之請求權：§179×
                     （1）丁將該屋出租予戊，受有租金之利益，致原所有人甲受有相當於租金之不能利用房屋之損害，依§179，甲得向丁請求返還該筆租金。
                     （2）丁將該屋贈與戊後，其所受占有該屋之利益即不存在，依§182Ⅰ，即不負返還價額之責任，故甲就此不得向丁主張返還不當得利。
                  3.甲對戊之請求權：§767×
                     （1）戊係基於其與丁所訂之租賃契約占有該房屋，但戊係惡意，不受§87Ⅰ但書之保護，自屬「無權占有」。
                     （2）後甲因庚之善意取得致喪失所有權，甲自無從對戊行使§767。
（二）乙之請求權：
                  1.甲乙間成立買賣契約，乙依§348得向甲請求交付並移轉該屋之所有權。
                  2.甲之給付不能屬「嗣後主觀不能」，且可歸責於甲，故乙得依§226Ⅰ請求損害賠償。
                  3.又，乙亦得依§256解除契約，並同時得依§260請求損害賠償。
（三）庚之請求權：
                  1.庚善意取得該屋所有權，係屬「原始取得」，非自丁受讓權利。
                  2.戊占有該房屋，係基於與丁訂立之租賃契約，而出租人丁雖於交付戊該房屋後才移轉所有權與庚，但庚係「原始取得」，學說解釋上無§425買賣不破租賃之適用，故庚得向戊主張返還該屋之占有。
（四）戊之請求權：
                  1.丁與戊訂立一租賃契約，雖係出租他人之物，但因租賃係屬債權行為，仍為有效。
                  2.丁依§436準用§435，對戊負權利瑕疵擔保責任：
  今庚得向戊請求返還該租賃物之占有，丁即對戊負權利瑕疵擔保責任，即戊得向丁主張終止契約，而依§263準用§258及§260，戊得向丁主張損害賠償。＃

【79律○1】   重點在解題架構

某甲冒槍擊要犯之名，脅迫兼營六合彩之建築商某乙，以甲之姘婦某丙之名義，贈送A屋及B車給丙之父親某丁。「半年後」，甲在與警槍戰中被擊斃，乙即向丁請求返還其物。丁表示已將A屋出售於庚，B車贈與辛，並經辦理登記及交付。試說明當事人間之法律關係。

（一）乙對丁贈與行為之效力：
                  1.乙以丙之名義為贈與之法律效果：
  實際上丙未授與代理權與乙，故應解為「贈與行為係存在於乙丁之間」。
                  2.乙撤銷其意思表示：
  乙受甲脅迫為意思表示，於半年後請求丁返還其物，依§92Ⅰ、§93，應解為乙欲撤銷其意思表示。
                  3.「贈與契約」及「物權移轉契約」皆屬「無效」：
  如債權行為與物權行為有共同瑕疵時，二者併得撤銷之。準此，乙係同時撤銷贈與契約與移轉所有權之物權行為，則其債權及物權行為均溯及失效，丁自始未取得所有權。
（二）A屋與B車之所有權歸屬：
                  1.A屋之所有權：
                     （1）丁對A屋無所有權，其處分行為構成「無權處分」，惟丁庚之買賣契約依通說見解仍為有效。
                     （2）庚可否取得所有權：視其得否有「善意取得」規定之適用而定
              ○1庚為善意：ˇ（土§43規定土地之登記有公信力）
              ○2庚為惡意：×
                    依§118，除非乙承認丁之無權處分，否則庚無法取得A屋所有權。
                  2.B車之所有權：
                     （1）丁對B車之處分係屬「無權處分」，惟辛丁間之贈與契約仍屬有效。
                     （2）辛可否取得所有權：視其得否有「善意取得」規定之適用而定
              ○1辛為善意：ˇ（§801、§948）
              ○2辛為惡意：×
                    除非乙承認，否則依§118，辛不能取得B車之所有權。
（三）當事人間之法律關係：
                  1.乙之請求權：
                     （1）乙對甲：×（甲已死亡，依§6並無權利能力）
                     （2）乙對丁：
              ○1庚辛取得A屋及B車所有權時：
                    A.A屋：§179（ˇ）、§177（ˇ）（如有超過A屋市價之部分）
                    B.B車：§179（×，因丁無價金利益）
              ○2庚辛未取得A屋及B車所有權時：如丁有故意過失時，得向其主張§184。
              ○3丁如就A屋及B車曾為使用收益：§179（ˇ，相當於「租金」之不當得利）
                     （3）乙對庚：如庚未取得A屋所有權，乙得向其主張§767或§179。
                     （4）乙對辛：
              ○1於辛已無償取得B車之情形下，有學者主張得類推適用§183，在丁免負返還義務之範圍內，請求辛返還。
              ○2如辛未取得B車所有權時，乙得向其主張§767或§179。
                  2.庚對丁之請求權：
若庚無法取得A屋所有權，庚得依§349及§353請求丁負權利瑕疵擔保之損害賠償責任。
                  3.辛對丁之請求權：
  如辛未取得所有權，依§411，除贈與人丁「故意不告知其瑕疵」或「保證其無瑕疵」者外，原則上丁不負瑕疵擔保責任，亦即，丁對辛不負賠償之義務。＃

【81司○1】

何謂「負擔行為」？何謂「處分行為」？二者之主要不同點何在？又甲將其對乙之債權讓與丙
並通知乙後，甲解除其對丙之原因關係（雙務有償契約），問當事人間之法律關係如何？

（一）負擔行為之意義：
                  係指以發生「債權債務關係」為內容之法律行為。又稱為「債權行為」。
（二）處分行為之意義：
                  係指直接使權利發生、變更或消滅之法律行為，其包括物權行為及準物權行為。
（三）負擔行為與處分行為之差異：
                  1.處分權：
                     （1）處：行為人須於處分標的物時有處分權，否則構成無權處分，效力未定。
                     （2）負：行為人就標的不以有處分權為必要。
                  2.內容：
                     （1）處：物權行為須受「物權法定主義」之限制。
                     （2）負：無此限制。
                  3.標的之特定：
                     （1）處：標的物特定主義。
                     （2）負：無此限制，只要可得確定即可。
                  4.標的：
                     （1）處：須就一個標的作成一個物權或準物權行為。
                     （2）負：可同時就一個標的，作成數個不同之負擔行為。
                  5.公示原則及公信原則：
                     （1）處：
物權行為有公示原則（在動產為交付，在不動產為登記）及公信原則（§801、§886、§948、土§43），但準物權行為則無上述原則之適用。
                     （2）負：無上述原則之適用。
                  6.有因性：
                     （1）處：
採「無因性理論」，即獨立有效之處分行為不因原因行為不成立、無效或撤銷而受影響。
                     （2）負：會因原因行為之瑕疵而影響其效力。
                  7.效力：
                     （1）處：效力優先原則。其效力依作成時之優先次序定之。
                     （2）負：債權效力平等原則。
（四）當事人間之法律關係：
                  1.丙乙間：
  債權讓與為「準物權行為」，亦有物權行為無因性理論之適用，故甲丙間作成讓與合意，並通知乙後（§297），即發生權利變動之效果，故丙為乙之債權人。
                  2.甲乙間：
  該債權讓與行為既有效成立，則甲已非乙之債權人，甲不得對乙請求。
                  3.甲丙間：
                     （1）甲→丙：
              甲已解除其與丙之原因關係，故得依§259、§260向丙請求回復原狀及損害賠償。
                     （2）丙→甲：
              丙甲之契約為雙務有償契約，故丙得就其所為給付依§259向甲請求。
                     （3）同時履行抗辯權之適用：§261→§264           ＃

【84律○1】         「無權代理」與「無權處分」有合異同？

（一）無權代理：
                  1.意義：以本人名義為代理行為，而欠缺代理權之情形，稱為「無權代理」。
                  2.類型及效力：
                     （1）狹義無權代理：
              ○1意義：無代理權人以代理人之名義而為法律行為。
              ○2要件：「為法律行為」+「以本人名義」+「欠缺代理權」
              ○3效力：§170、§171、§110
                     （2）表見代理：
              ○1意義：
本人因其行為創造了代理權存在之表徵，引起善意相對人之信賴時，為維護交易安全，自應使本人負其責任。
              ○2類型：
                    A.相對人相信本人所授與之代理權繼續存在：§107
                    B.相對人信賴本人授與代理權：§169
（二）無權處分：§118
（三）「無權代理」與「無權處分」之異同：
                  1.相同：均係「效力未定」之行為。
                  2.相異：
                     （1）要件：
                     （2）效力：
                     （3）本質：
              ○1代：以「本人名義」而為法律行為。
              ○2處：以「自己名義」處分他人之權利。
                     （4）對於善意相對人之保護：
              ○1代：除非有「表見代理」之情形，否則本人不負授權責任。
              ○2處：有善意取得之適用（動產，§801、§948）。
                     （5）存在情形：
              ○1代：可能發生在負擔行為及處分行為。
              ○2處：僅可發生在「處分行為」。   ＃

【85司Ⅰ○1】   權利能力

何謂「權利能力」？自然人之權利能力的「始終」為何？「胎兒」有無權利能力？「失蹤人」
有無權利能力？經死亡宣告之自然人實際尚生存者有無權利能力？

（一）權利能力：
                  在法律上能夠享受權利並負擔義務的能力。在民法上，「權利的主體」始有權利能力。具
有權利能力者又稱為有「人格」。
（二）自然人權利能力之始終：§6
                  1.始期：出生（通說採「獨立呼吸說」）
                  2.終期：死亡。其認定標準：
                     （1）傳統：心跳停止、呼吸停止、瞳孔放大
                     （2）新近：腦波完全停止
（三）胎兒有無權利能力：§7
                  1.胎兒將來如非死產，則自受胎時起，視為有權利能力。
                  2.以「死產」為其「解除條件」。
（四）失蹤人有無權利能力：
                  失蹤人尚未受死亡宣告前，當然認為其生存，而有權利能力（§9Ⅰ）。
（五）經死亡宣告之自然人實際尚生存者有無權利能力：
                  死亡宣告旨在儘早確定失蹤人懸而未決之法律關係，而非剝奪失蹤人之權利能力。故失蹤
人在其他地方生存時，其所為之法律行為，不受死亡宣告之影響，失蹤人享有權利並負擔
義務。＃

【87律○1】   行為能力

試依我國民法規定，說明下列情形有無行為能力：
（一）限制行為能力人某甲偽造其身分證年齡使相對人信其為有行為能力與其訂立買賣契約，
某甲有無行為能力？
（二）滿20歲之某乙，在無意識或精神錯亂中將其所有價值1000萬元之土地以300萬元出賣
予他人，某乙有無行為能力？
（三）滿18歲之某丁未經其法定代理人之允許自書遺囑，關於其自書遺囑，某丁有無行為能力？
（四）滿18歲之某戊經他人授權代理出賣機車一部，關於該買賣行為，某戊有無行為能力？

（一）行為能力：
                  1.意義：獨立為有效法律行為的能力。
                  2.分類：三分主義
                     （1）完全行為能力人：
              ○1滿20歲之成年人：§12
              ○2未成年人已結婚者：§13Ⅲ
                     （2）限制行為能力人：滿7歲以上之未成年人未結婚者（§13Ⅱ）。
                     （3）無行為能力人：
              ○1未滿7歲之未成年人：§13Ⅰ
              ○2禁治產人：§15
（二）本案分析：
                  1.依§83，甲之法律行為有效，惟甲仍係限制行為能力人。
                  2.乙為完全行為能力人，惟依§75後段，該法律行為無效。
                  3.丁雖為限制行為能力人，依§1186，有遺囑能力，故其所為自書遺囑有效。
                  4.代理權之授與：
                     （1）代理權之授與，係屬單獨行為，不過賦予代理人一種法律上資格，並不使代理人負有何等義務，乃『無損益之中性行為』，其法律效果類推§77但書。
                     （2）準此，戊雖為限制行為能力人，然其所為代理行為有效（§104）。＃

【75律○1】

Q：結婚嗣後離婚之未成年人，其行為能力如何？

1.通說認為，未成年人結婚，爾後於離婚時雖仍未成年，其依§13Ⅲ已取得之行為能力仍不受影
響。
2.惟該未成年人於「離婚時」仍「未達§980之法定結婚年齡」者，學說與實務多數主張該未成年
人之行為能力因婚姻關係而消滅。
＃＃

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3豐--民法--身份 在2007/11/12 下午 08:01:25的回覆：
「子輩繼承人」「全部死亡」或「喪失繼承權」時「孫輩繼承人」之繼承問題

林秀雄

甲男乙女為夫妻，有子女丙、丁二人，丙有一子A，丁有子女B、C、D三人。丙先於甲而死亡，丁於丙死亡後偽造甲之遺囑，指定應繼分為乙六分之一、A六分之一、丁三分之一，惟被甲發現而喪失繼承權。試問：甲死亡後，其遺產應如何繼承？

壹、問題之提起：
            若子輩繼承人於被繼承人尚生存前已全部死亡或喪失繼承權時，孫輩繼承人本於§1138所定直系血親卑親屬之身分，得繼承其祖之遺產。惟究應「依§1140代位繼承其父母之應繼分」，或「依§1141按人數平均繼承」？

貳、現行法下之學說爭議：
            一、本位繼承說：戴東雄
  （一）依文義解釋：
                    §1140所謂「第一順序之繼承人…」不限於被繼承人之子女，凡是『被繼承人之直系血親卑親屬』均屬之。
  （二）依法制史之角度：
                    唐律有謂：「兄弟俱亡，諸子均分」。
            二、代位繼承說：林秀雄ˇ
  （一）就實質而論：
                    是否為代位繼承或本位繼承，取決於「子輩繼承人」最後一人之生死，實屬不妥。
  （二）外國立法例普遍承認：
                    德、瑞、法、英、俄等，大部分國家均承認孫輩繼承人繼承時適用「代位繼承」之規定。
  （三）為貫徹「生存配偶之保障」以及「維持子股公平」之立法意旨：
                    若採前說，配偶之應繼分可能減少，此與各繼承人原來之繼承期待不合，亦有欠公平。

參、本案分析：
            一、本位繼承說：
  則由乙、A、B、C、D五人平均繼承甲之遺產。亦即，各分得1/5。
            二、代位繼承說ˇ
  則於丁喪失繼承權後，丙之應繼分由A代位繼承，丁之應繼分由B、C、D代位繼承，其結果為：乙為1/3，A為1/3，B、C、D各為1/9。
            三、結論：
  （一）若採「本位繼承說」，則本來丁未死亡或失權時，乙、A之應繼分為1/3，今因丁之死亡或喪失繼承權而使其應繼分僅剩1/5，而丁家之應繼分卻由1/3增加為3/5，此種結果實屬不妥。
  （二）為「確保生存配偶之生活」及貫徹「維持子股公平」之立法意旨，似應採取「代位繼承說」。
   ＃＃

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3豐---憲法--- 在2007/11/12 下午 08:02:20的回覆：
「行政院」、「立法院」與「總統」之關係

【88司○1】依現行「憲法增修條文」之規定，「立法院」與「行政院」之關係如何？

（一）現行立法院與行政院之間之關係：
                  1.質詢制度：憲增修§3Ⅱ○1
                  2.覆議制度：憲增修§3Ⅱ○2
                  3.不信任案：憲增修§3Ⅱ○3
                  4.「立法院」對「行政院院長」『無』『人事同意權』：憲增修§3Ⅰ
（二）結論：
                  1.在上述變動之下，憲法本文§57以及釋字387、419所建立的「行政院向立法院負責」的精神已被沖淡：
  由於行政院院長可由總統單獨提名，學說上甚至認為總統可任意免職行政院院長，因此，行政院院長實際上向總統負責。
                  2.Q：於立法委員改選時，行政院應否總辭？
                     （1）在此情形下，原依釋字387、419，於立法委員改選時，行政院即應總辭，以示向立法院負責之精神，未必存在。
                     （2）甚至有學者認為，在現行憲法增修條文之規定下，立法委員改選時，行政院並無總辭之憲法義務。即使提出，也僅是所謂之『禮貌性辭職』而已。
   （3）但亦有學者主張，既然憲法「行政院向立法院負責」之條文與制度均存在，加上「不信任投票」制度與「覆議制度門檻降為1/2」，使得行政需受立法所控制，故行政院仍應於立委改選時總辭。＃

【89司Ⅰ○3】
民國86年7月21日公佈施行之憲法增修條文§2、§3有關行政院院長由總統任命、移請覆議制度、不信任投票與解散立法院等規定，對於中央政府體制有何影響？試由「權力分立原則」觀點析述之。

（一）總統任免行政院院長，正式指揮行政：
                  憲增修§3Ⅰ，此一規定使得行政院與立法院的負責關係大幅削弱。因為行政院院長之正當性，已經完全來自「總統」而非「立法院」。故釋字387的存續性亦可存疑，立法委員改選時，行政院院長未必有義務辭職。
（二）法案覆議不等於信任投票，不信任投票形同虛設：
                  1.對於覆議制度，憲增修§3Ⅱ○2增列了立法院限期覆議的期限，並降低覆議之門檻（由2/3降為1/2的普通多數決），更規定覆議失敗後，行政院院長只需接受決議，而毋須辭職：
  →如此規定，固然使重大政策能避免懸而不決，亦能使行政院更向立法院負責。惟覆議失敗毋須辭職，卻降低了負責的色彩，值得商榷。
                  2.此外，憲增修§3Ⅱ○3，將憲法§57○2之「立法院移請變更重大政策」直接改為「不信任」投票。立法委員1/2以上之贊成，即可使行政院院長去職。然而從「權力分立原則」觀之，不信任投票的規定形同虛設，理由在於：
                     （1）行政院院長乃總統全權任命、非經立法院同意。
                     （2）行政院院長因不信任投票而辭職後，得「同時呈請總統解散立法院」。此將使得立法委員喪失倒閣的誘因與勇氣。何況總統解散立法院，自己並毋須隨同改選。「解散權」之行使並無任何制衡之機制存在，與權力分立原則「相互制衡」的精神不符。
（三）總統與立法院權力不對等：
                  1.修憲者之原意，認為給予立法院彈劾總統之權力，並給予總統被動解散立法院之權力。如此即可對等制衡，並且避免行政、立法的僵局。
                  2.然而「彈劾總統」與「解散立法院」並不對等：
  前者則須合議合議提出，尚須經國民大會同意通過，後者一人即可行使。＃

【89律○1】   重要觀念題
試就憲法、增修條文及大法官有關解釋，回答下列各項子題：
（一）「行政院院長」之角色、定位，究為「國家最高行政首長」抑或「總統之幕僚長」？
（二）「行政院院長之任命程序」，「憲法」與「增修條文」有何差異？
（三）「行政院院長」應該在什麼時候辭職，釋字387、419如何釋示，有無「憲政慣例」可循？

（一）我國中央政府體制如何定位：
                  對於我國憲法在歷經6次修憲後，「我國中央政府體制如何定位」，有下列二種見解對立：
                  1.半總統制：雙首長制   →「總統—行政院」的雙元行政體系
                     （1）憲法§53「行政院為國家最高行政機關」，在歷次修憲皆未有任何變動，因此行政院依然是國家最高行政機關，行政院院長自然還是最高行政首長。
                     （2）憲法§58Ⅱ，並未有任何更動，更足證行政院院長依然享有國家實質的行政權力。
                     （3）至於原§57的行政院對立法院負責的規定，固然已為憲增修§3Ⅰ所取代，但憲增修§3Ⅱ仍保留行政院對立法院負責的精神，只是負責的方式有所改變而已，且仍有不信任投票之設計，可知行政院院長仍以獲得立法院之信任為要素，並非僅為總統之幕僚長。
                  2.總統制：總統透過行政院院長指揮行政的總統制
                     （1）依憲增修§3Ⅰ，總統對行政院院長有「單獨的任命權」。
                     （2）依憲增修§2Ⅱ，總統對行政院院長亦享有「單獨的免職權」。
                     （3）憲增修§3Ⅱ○2規定「法案覆議」失敗後，行政院院長只需接受決議毋須辭職，強烈暗示行政院院長只對總統負責。
                     （4）故細究憲增修§3Ⅱ之義已質變為：行政院（依左列規定）受立法院「監督」，行政對立法負責的關係已削弱。
（二）「行政院院長」之角色、定位：
                  行政院院長實質上之地位為何，必須藉助政府體制定位的分析，方能獲得釐清：
                  1.若認為「我國中央政府體制」屬於「半總統制」，則：
  →實質上行政院院長是否為國家最高行政首長此一問題，必須繫於國會結構方能決定：
                     （1）若總統與國會多數黨「同屬一黨」，形式上固然行政院為國家最高行政機關，但實質運作之結果，最高行政首長應為總統，行政院院長僅係總統之幕僚長。
                     （2）惟若總統與國會多數「分屬不同政黨」，則不論形式上抑或是實質上，行政院院長均應為國家最高行政首長。
                  2.若認為「我國中央政府體制」屬於「總統制」，則：
  總統除了是國家元首之外，亦是行政首長，此時行政院院長即成為總統之幕僚長。
（三）「行政院院長之任命程序」，「憲法」與「增修條文」有何差異：
                  1.憲法：憲法§55Ⅰ
                  2.增修條文：「憲增修§3Ⅰ」凍結憲法§55Ⅰ
（四）「行政院院長」應於何時辭職：
                  1.釋字387：
  「行政院院長之任命，既須經由立法院同意基於民意政治之原理，自應於每屆立法委
員任期屆滿改選後第一次集會前提出辭職」。
                  2.釋字419：
  「行政院院長於新任總統就職時提出總辭，係基於尊重國家元首所為之禮貌性辭職，
並非其憲法上之義務」。
                  3.綜上所述，『行政院院長有隨立法院改選總辭之憲法義務，至於行政院院長隨總統改選
僅係非拘束力的禮貌性辭職』。惟釋字387、419乃係於民國86年第4次修憲前所做成，
規範事實基礎已生變更，則此兩號解釋可否於今日完全援用，即有爭議：
                     （1）繼續援用說：
              由於上開兩號解釋係以「行政對立法負責」為主要解釋理由，而此點在第4次修憲後並未變動。
              →故行政院院長仍須隨立法院改選而總辭。
                     （2）不再援用說：
              由於第4次修憲後，不論從文義、體系解釋或歷史解釋來看，總統對行政院院長有獨立、完整的任免全權，立法院不再有規範依據可事前介入組閣，故上述兩號解釋關於行政院總辭之部分應不再援用。
              →故行政院院長應隨總統改選而總辭。
                  4.有無「憲政慣例」可循：
                     （1）雖有民國87年前行政院院長蕭萬長隨立法院改選而總辭之前例，但僅此一例，尚難合乎「釋字419」對於「憲政慣例」之定義：「所謂慣例，係指反覆發生之慣行，其經歷長久時間仍受遵循，而被確信具有拘束行為之效力時，始屬不成文規範之一種。若雖有行為之先例，但因亦曾出現相反之先例或因有牴觸成文規範之嫌，拘束力備受質疑者，即不能認其為具備規範效力之慣例。」
                     （2）但若往後行政院總辭成習慣，亦有可能在未來形成一項有拘束力的新憲政慣例。
＃

【90司○4】
行政、立法兩院因行政院片面決定停止執行法定預算，發生適用憲法之爭議時，應循如何途徑
解決？試由憲法、憲法增修條文及司法院大法官之解釋等析論之。

（一）憲法、憲法增修條文：
                  1.覆議制度：「憲法§57○3」→「憲增修§3Ⅱ○2」
  惟此一途徑，須由行政院主動提出覆議，如行政院認為自己有權不執行法定預算，則行
政院可能不願主動提出覆議。
                  2.重要政策變更之議決權：「憲法§57○2」→「憲增修§3Ⅱ」停止適用
                  3.不信任案投票：「憲增修§3Ⅱ○3」
  立法院可藉由不信任案之提出，迫使行政院執行法定預算。
                  4.總統之權限爭議處理權：「憲法§44」
  學者多認為本條規定限於「憲法無其他規定」時，才可能適用，同時也僅為一種政治上
的協調，無法律上之拘束力。
                  5.司法院之釋憲權：「憲法§78」
  惟大法官僅能審查是否違憲的問題，對於政策爭議則無法處理。
（二）大法官解釋：釋字520
                  1.關於「行政院片面決定停止法定預算」是否違憲違法，「釋字520」認為需視個別情形
認定：
                     （1）「諸如維持法定機關正常運作及其執行法定職務之經費，倘停止執行致影響機關存續者，即非法之所許」。
                     （2）至於「若非屬國家重要政策之變更且符合預算法所定要件，主管機關依其合義務之裁量，自得裁減經費或變動執行」。
                  2.最具爭議者，在於「因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行」此一類型，
大法官認為行政院應兼顧立法院的「政策參與權」，與立法院共同作成決定。在程序上，
應事前向立法院報告，立法院亦有聽取報告之義務。
                  3.倘若行政院與立法院意見不一致時，則此時為「政策爭議」，大法官無法解決此種爭議，
故僅表示「依本解釋意旨」或「根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局」。
＃

【87司○2】       ★★★★★      超級重點！！！！！
依民國86年7月21日公佈施行之中華民國憲法增修條文§2、§3規定，憲法原定之移請「覆議」制度有何變更？其與新增之提出「不信任案」及「解散立法院」二種制度各應如何行使？又變更及新增各該制度之「理由」何在？

（思考重點）立法院、行政院與總統三者間的關係

（一）憲法增修條文§2、§3已將憲法§57之覆議制度予以改變：
                  1.憲法本文§57：○2○3規定了二種覆議方式
                     （1）憲法§57○2規定「立法院以決議移請行政院變更重要政策」：
              可包含一切「重要政策」而不以特定之「法律案、預算案、條約案」為限，但行政院可經由總統核可後移請立法院覆議。
                     （2）憲法§57○3規定「行政院移請立法院覆議法律案、預算案、條約案」。
                     （3）而在行政、立法二院的對抗關係中，行政院（加上總統之核可）得對抗立法院2/3的出席委員。然而若行政院無法得到1/3之出席立委的支持，行政院院長即應「接受該決議或辭職」。
                     （4）學說上以為，憲法本文§57實際上等於一種不完全、不完美的「不信任投票」制度。
                  2.憲法增修條文§3Ⅱ○2：
  將覆議人數減為「1/2」，且刪除行政院長應「辭職」之規定。使得覆議制度的「不信任投票」色彩喪失殆盡，清楚界定覆議與不信任投票的不同。
（二）「不信任案」與「解散國會」之程序：
                  1.不信任案之行使程序：憲法增修條文§3Ⅱ○3
                  2.解散國會之行使程序：此權力為總統所有，但須經特定程序，於：
                     （1）行政院長於立法院通過不信任案時，呈請總統解散（增§3Ⅱ○2）。
                     （2）總統於立法院通過不信任案後，主動諮詢行政院長後，宣告解散行使（增§2Ⅴ）。
                  →此二種情形皆「限於不信任案通過時」始得為之。
（三）增修條文變更憲法本文之覆議制度，增加不信任案以及解散立法院之制度，理由：
                  1.確立行政院與立法院的負責、信任關係：
  憲法§57○2雖刪除，且增修條文雖然在§3Ⅰ凍結了立法院對於行政院院長人選的「同意權」，卻增加了典型內閣國家常有的「不信任案」與「解散立法院」的制度，繼續維持「行政院應得立法院信任」之憲法原則。
                  2.行政與立法的權力平衡：
                     （1）權力分立原則要求國家機關之間必須具有「控制」與「平衡」的制衡作用。
                     （2）然而憲法本文§57，使得行政院與立法院的對抗關係中，行政院可處於優勢。
                     （3）因此增修條文加上不信任案的制度，只需以1/2多數的立委，即可迫使行政院院長辭職，或可平衡行政、立法兩院的關係。
（四）評析：
                  1.然而由於增修條文所規定的「解院立法院」乃是由「總統」為之，而總統解散立法院，
對於總統而言並無任何不利後果。
                  2.且在我國總統、行政院院長並非立法委員的情形下，解散立法院對總統並無任何顧忌，如此將可能導致立法院「投鼠忌器」，根本不敢行使「不信任投票」的職權，加上行政院院長的人事同意權被凍結，因此，立法院、行政院與總統三者之間的關係，實際上是不平衡的。
＃＃

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3豐張 在2007/11/12 下午 08:12:11的回覆：
這是我自己從補習班講義、考古題、月旦、本土....等等所整理的部分重點

希望對大家有所幫助

國考真的太苦了

但是，我希望我們都能認為「我們的敵人」是「我們自己」，大家互相幫忙來克服那「心中的敵人」（如：惰性、負面想法.....）

以上這些資料希望能夠對大家有所幫助

能夠節省一些大家整理資料的時間，然後多一點時間關心身邊的人

當然，最重要的是，資料一定要念熟、記起來，不然，整理再多，也沒用。

整理，只是讓自己比較好背誦罷了。整理，是輔助，背起來才是關鍵。

再講一次好了，單純希望幫助大家並分享資料，

請大家不要將上述資料做不當用途

我相信善與惡都會有一個循環的

我一直認為宇法討論區是一個充滿人性關懷與善意的討論區

大家加油

改天有空，再將一些整理的考點貼上來

祝大家考試順利

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3豐張 在2007/11/12 下午 08:17:54的回覆：
鼓勵   在2007/11/11   上午   12:18:27的回覆：
啊！您是3豐兄嗎
之前承蒙您指導唸書方法
見到您的回應很高興
謝謝您充實大家的記憶卡
------------------------------------------

鼓勵：

         請您千萬不要這麼說。我只是提供一些讀書心得罷了。

         我在這個討論區也得到許多正向的鼓勵，使我有繼續面對國家考試的力量。

         我覺得這個討論區，不論是宇法老師、同學、工作人員都是充滿善意的。

         分享一下資料整理，也是舉手之勞罷了。

         倒是您，首先開了這個版，這個構想實在很棒。所以就響應一下。

         祝您考試順利

         要記得多關心身邊的人喔！

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3豐----憲法-- 在2007/11/12 下午 08:19:03的回覆：
違憲審查基準

【89律○4】   「違憲審查」之「基準」為何？

（一）比例原則：
                  1.比例原則主要針對「必要」之概念予以具體化，就「手段與目的之關係」予以檢驗。比例原則要求國家機關若侵害、限制基本權利時，必須依序符合下列子原則，否則即為違法：
                     （1）適當性原則：
              國家機關所採取的「手段」，必須「有助於行政目的之達成」。
                     （2）必要性原則：
              國家機關所採取的「手段」，必須是對人民「權利侵害最小」的手段。
                     （3）狹義比例原則：衡量性原則
              法院應檢驗國家行為所造成之「損害」「應小於」所達成之「正當利益」。
                  2.通說認為比例原則為不成文之法律原則，但已具憲法位階，凡違反者皆構成違憲。
                  3.比例原則僅檢驗『手段與目的之關係』而未及於『目的本身是否正當』的審查。

（二）三重審查基準：
                  美國法院在審查法律合憲性時，視系爭法律所涉及「基本權利」之不同，區分為不同的審查基準，分別針對系爭法律「目的」及「手段」，以及「二者的關聯性」加以檢驗：
                  1.合理審查基準：
                     （1）此種審查基準為「最寬鬆」的審查基準，其僅要求政府措施之目的乃為追求「正當」之利益，而其手段只要與目的具有「合理的關聯性」即可。
                     （2）法院一旦採行此種審查基準，幾乎等於對政府立法或行政部門完全順從，鮮少有法律會在此種審查基準下被宣告違憲。
                     （3）適用此種審查基準的案件類型，通常為涉及「經濟性基本權利」者。
                  2.中度審查基準：
                     （1）其要求政府措施之目的，必須是為了追求「重要」的利益，而手段與目的間的關聯性，則要求需有「實質關聯」。
                     （2）此種審查基準，近似一般性的利益權衡。因此，其審查結果不確定性較高。
                     （3）適用範圍：以「性別」或「非婚生子女」為標準之分類措施。
                  3.嚴格審查基準：最嚴苛
                     （1）其要求政府措施之目的乃為追求「優勢」之利益，而其手段必須是「必要且侵害最小」或「必要並從嚴限縮適用範圍」的方式。
                     （2）由於要完全符合嚴格審查基準幾不可能，因此，一旦系爭政府措施被法院採用此種基準加以審查，即被推定違憲無效。
                     （3）適用此種審查基準的案件：
              通常是涉及基本權利中之「政治權利」、「基礎權利」或是平等權案件中之「有違憲嫌疑之分類」。＃

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3豐---憲法--- 在2007/11/12 下午 08:19:45的回覆：
修憲之界限

【87律○4】

關於憲法的修改：
（一）憲法修改之「界限說」與「無界限說」，其主要論據為何？
（二）主張修憲界限說者，其判定之基準為何？
（三）憲法的變遷與憲法的修改，有何不同？

（一）憲法修改「界限說」與「無界限說」之論據：
                  1.「界限說」之論據：
                     （1）「制憲權」與「修憲權」之分立：
              ○1「制憲權」，是依「政治力」所為之決定，不受憲法或實證法之規範。
              ○2「修憲權」則是依據「憲法規定」所生之權力，應受制憲權決定之拘束。
                     （2）憲法核心理論：
              此說從「憲法之正當性基礎」著手，認為「自由民主基本秩序」乃是憲法的核心部分，並進而以此客觀的憲法價值秩序作為修憲的界限。若修憲逾越了此等界限，將憲法朝向非民主、侵害人權的方向修改，則職司違憲審查的釋憲機關應宣告無效。
                  2.「無界限說」之論據：
                     （1）民主原則：
              大部分國家於制憲之時，由於兵荒馬亂，其制憲行為之正當性、民意代表性本身均頗值存疑；反而是行憲之後行使修憲權之時，民意才能真正展現。
                     （2）憲法之社會調適力：
              憲法雖為國家根本大法，然而亦需隨時代之進步而變遷。
                     （3）修憲界限之實效性：
              修憲界限理論並不能防範革命或現行憲法的根本廢棄，頂多發生「指導性」或「教育性」的功能。
                     （4）修憲界限內容之不確定：
              何種修憲程度才叫做「破壞民主憲政基本秩序」。
                     （5）憲法無明文：

（二）「修憲界限」「判定基準」：
                  →釋字499明白採取「有界限說」：
                  1.釋字499明揭「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序立之基礎者」，不得任意由修憲者變動，否則「該修改之條文即失其應有之正當性」。
                  2.釋字499並舉出如憲法§1之民主共和國原則，§2國民主權原則、第二章保障人民權利，以及有關權力分立與制衡之原則等，所構成之「自由民主憲政秩序」，即為修憲之界限。

（三）「憲法變遷」與「憲法修改」之區別：
                  1.通說認為，「憲法變遷」係較為廣泛之概念。其泛指一切使具有固定性的憲法能夠以其內容之變動，而適應時代潮流或補充憲法規定不明確的方法，包括憲法習慣的形成、憲法解釋，以及憲法的修改。
                  2.「憲法修改」則屬於「憲法變遷」的一環。
＃＃

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3豐---憲法--- 在2007/11/12 下午 08:21:48的回覆：
言論自由

【91律○4】

Q：「言論自由」與「名譽權」衝突時，如何解決？

1.言論自由之保障與限制：
   （1）保障：
                  依憲法§11，人民之言論自由應予保障。且鑑於言論自由有「實現自我」、「溝通意見」、「追求真理」及「監督各種政治或社會活動」之功能，乃民主社會正常發展所不可或缺之機制，國家應給予最大限度的保障。
   （2）限制：
                  惟為兼顧個人「名譽」、「隱私」及「公共利益」之保護，仍得依法律對言論自由依其傳播之方式為合理之限制。刑法§310Ⅰ、Ⅱ誹謗罪之規定，即為保護個人法益之必要所設，與憲法§23之意旨無違。

2.基本權之衝突及其解決之道：
   （1）基本權衝突之「意義」：
                  ○1一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。
                  ○2誹謗行為所引起的社會爭議，便是一個典型的基本權衝突問題，蓋此時表意人得向國家主張之「言論自由防禦權」，會與「人格名譽」受侵害者得要求國家履行的基本權保護義務相衝突。
   （2）基本權衝突之「解決」：
                  由於憲法所揭示的各種基本權，並無特定權利必然優先於另一種權利的位階關係存在，在發生基本權衝突的情形，立法者有優先權限於衡量特定社會行為中相衝突權利的價值比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。

3.立法者對言論自由與名譽權衝突之解決：
      刑法310Ⅲ即為立法者就誹謗行為所涉及之基本權衝突問題，所為之權衡決定。其以表意人之言論所陳述事實之「真實性」與「公共利益關聯性」，作為權衡表意人的言論自由保護是否應優先於他人人格名譽權益保障的兩項標準。

4.刑法§310Ⅲ舉證責任的分配：
      依「釋字509」，行為人僅需證明其有「相當理由」「確信」其所言為真實，即行為人即能免於誹謗罪之刑責之處罰，同時揭示法官負有依職權發現其為真實之義務，且檢察官或自訴人於訴訟程序中，應負行為人係故意毀損他人名譽之舉證責任，以減輕表意行為人之舉證責任。＃

【90律○1】

假設有某政治學博士A於總統投票日前5天在報上發表文章，文中列有A在前一天完成的候選人「人氣指數」資料，指出甲候選人指數40﹪，乙候選人指數30﹪，丙候選人指數20﹪。主管機關認為A違反「總統副總統選舉罷免法」§47Ⅱ「政黨及任何人或法人代表不得於投票日前10日內發布有關候選人或選舉之民意調查資料。」之規定，並依同法§86Ⅱ「政黨及任何人或法人代表違反§47Ⅱ………，處新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰。」之規定，處A新台幣250萬元罰鍰。A依法定程序提起訴訟均敗訴確定後，有意向司法院大法官聲請解釋，如果您就是A的律師，請問您要主張的『聲請目的』（相當於「訴之聲明」）及『理由』為何？

（一）聲請目的：
                  1.聲請憲法解釋之聲明：
  「緣聲請人A就憲法§11所保障之表現自由遭主管機關不法侵害，經依法定程序提起行政訴訟，對行政法院之確定終局判決所適用『總統副總統選舉罷免法§47Ⅱ、§86Ⅱ』之規定有牴觸憲法之疑義，為落實憲法§11保障人民『保現自由』之意旨，爰提出本聲請案，懇請      鈞院大法官會議解釋」。
                  2.人民聲請釋憲必須符合下列要件：大法官審理案件法§5Ⅰ○2
                     （1）須人民於憲法上所保障之權利，遭受不法侵害：
                     （2）須經法定程序提起訴訟：聲請人必須用盡「審級救濟途徑」，方可提起聲請
                     （3）對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者：法規的憲法訴願

（二）聲請理由：
                  1.對於系爭法律之合憲性，應採嚴格的審查標準：
                     （1）對於憲法§11之「表現自由」，大法官曾闡釋須給予「最大限度之維護」，俾其「實現自我」、「溝通意見」、「追求真理」及「監督各種政治或社會活動」之功能得以發揮（釋字509），因此鑑於保現自由之特殊性與重要性，法院對於政治部門針對表現自由的規制措施，在進行司法審查時必須採取「嚴格的審查基準」，亦即，必須嚴格審究規制措施之目的，以及手段與目的間是否與憲法§23之「比例原則」相符，方為正辨。
                     （2）比較法上，對於言論自由之規制，有所謂「雙軌理論」：
              ○1「雙軌理論」之意義：
                    A.在具體個案，欲判斷系爭的立法或其他政府措施是否侵犯言論自由而違憲時，首先須確定該項立法或其他政府措施，是「針對言論內容的規制」抑或是「非針對言論內容的規制」。
                    B.若是「針對言論內容的規制」，則必須進一步區分政府措施所規制的言論內容究屬「高價值」或是「低價值」言論。
                    C.若係「高價值言論」，則法院必須採取「嚴格審查基準」審查；若屬後者，則法院會採取「類型化的利益衡量」。
                    D.釋字414、445皆有採取此一理論之痕跡。
              ○2「總統副總統選舉罷免法」§47Ⅱ、§86Ⅱ之限制，當係針對所謂的「訊息傳播影響」而來，一般而言均將之歸類為「言論內容之管制」；而其管制之言論類型，既與選舉有關，依釋字414，應屬有關「公意形成」之「高價值言論」，而受到較周密之保護，故政府管制此等言論，當須受到高密度的嚴格審查。
                  2.管制「目的」：追求「優勢的、迫切的、極為重大的政府利益」：
                     （1）Q：何謂「優勢的、迫切的、極為重大的政府利益」？
              依釋字445，可知政府機關介入進行言論內容管制的前提，必須是人民的表現行為
會對社會秩序公共利益造成「明顯而立即危險」方可限制之。
                     （2）Q：選前發布民調是否會對社會帶來「明顯而立即危險」？
              管見以為後果尚不至此，故此一要件應不該當，系爭法律規定應屬違憲。
                  3.管制「手段—目的關聯性」：必要從嚴限縮其適用範圍
  系爭法律規定投票前「10日內」不得發布民調，於其時候選人仍有充分時間澄清不實民調，因此可認為此一規制時間過長，不符合「必要並從嚴限縮其適用範圍」此一「手段—目的關聯性」要件，應為違憲。
                  4.結論：
  系爭總統副總統選舉罷免法之規定，違反憲法§11保障人民表現言論自由之意旨，為此懇請鈞院鑑核，賜准解釋憲法，宣告系爭法律規定無效，以維人民權利。＃

【91司○3】

Q：立法委員「言論免責權」（§73）之「效力」及「範圍」為何？

1.言論免責權之「效力」：
Q：憲法§73「不負責任」之意涵為何？
      →依「釋字401」，所謂「不負責任」（亦即「言論免責權之效力」），係指「不受刑事訴追，亦不負民事賠償責任，除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任」之意。
2.言論免責權之「範圍」：
      依「釋字435」，「言論免責權之保障範圍，應作最大程度之界定，舉凡在『院會*』或『委員會*』之發言、質詢提案、表決以及與此直接相關之附隨行為，如『院內*』黨團協商、公聽會之發言等均屬應予保障之事項」。

Q：立法院是否具有（類似）調查權的權限，及其範圍為何？

1.由於我國憲法採取五權體制，憲法96乃一般屬於民主國家國會的「調查權」，歸由已非國會體制之監察院行使。遂引起國會（立法院）是否亦具有調查權的爭議。
2.依「釋字325」，既然憲法96已有明文，則調查權乃「專」屬於監察院行使。惟立法院享有「文件調閱權」，以行使憲法所賦予立法院之職權。
3.所謂「文件調閱權」，依「釋字325」，係指，「經院會或委員會之決議，要求有關機關就議案涉及事項提供參考資料，必要時並得經院會決議調閱文件原本，受要求之機關非依法律規定或其他正當理由不得拒絕」。＃


【90律○1】

＊釋字414：

1.「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之『商業言論』，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」。

2.「藥物廣告，係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範」。

【91司○2】

＊釋字414係針對「藥物」而非「健康食品」。

Q：商業性言論與言論自由保障之關係為何？

→釋字414並非否定「商業性言論應受憲法保障」，僅其保障程度較低，承認立法者擁有較大的規制權。

Q：如何決定對「商業性言論」管制措施的「司法審查基準」？

1.對於政府管制「商業性言論」之違憲審查，美國法上以強度相當於「中度審查基準」之審查基準而為審查，當可參酌。
2.若按此一基準，政府管制措施必須追求實質的政府利益，手段與目的間亦須具備實質的關聯。其中，實質的關聯部分，主要係以利益衡量的方式判定。
＃＃

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3豐----行政法- 在2007/11/12 下午 08:22:25的回覆：
誤打誤撞？
－行政機關與內部單位之區別－
林明鏘

台北市立快樂國民小學家長會舉辦「學生生物營課外活動」，某家長甲對該生物營參加學生之資格限制不服，以家長會為陳情對象，去函快樂國小請其轉送家長會，以表示對此不當限制之強烈抗議。孰料快樂國小以陳情對象應為家長會，因而拒收該陳情函。試問：
一、台北市立快樂國小「家長會」是否為行政程序上之適格當事人？其屬行政機關或內部單位？
二、台北市立快樂國小得否拒收此一陳情函？理由何在？

壹、行政程序上之適格當事人：
            依行程§21可知，凡屬自然人、法人、行政機關、非法人團體及其他法律上得享有權利義務者，得為適格之程序當事人：
一、首先，國小家長會「非屬」自然人、法人、非法人團體及其他法律上得享有權利義務者。
            二、因此，問題之核心在於，「快樂國小家長會」是否為「行政機關」？
  （一）行政機關，依行程§2ⅡⅢ可知，須為「具有單獨法定地位之組織」，或為「受託行使公權力之個人或團體」。
  （二）依通說見解，「單獨法定地位之組織」須符合下列三要件：
                    1.擁有獨立之編制預算：
                    2.組織章程：法規
                    3.機關大印：
  （三）而快樂國小家長會不具備「單獨法定地位組織」之三要件，此外，其僅止於協助學校從事法定教育學習工作，並無受委託行使公權力，故非所謂行政機關。
            三、小結：
  （一）從而家長會（教師會亦同）非屬適格之獨立當事人，而係行政機關（即中小學校）之內部單位，不得單獨為意思表示或受外部之意思表示。
  （二）今家長甲向家長會陳情，應向快樂國小提出，而非向家長會為之。蓋家長會僅為國小之內部單位，不得單獨收受任何人民之陳情函件。

貳、拒收人民陳情之合法性：行程§170Ⅰ、§171Ⅰ
            今甲以快樂國小為陳情函受文者，且要求經由校方轉送家長會，依前揭所示，皆屬正確作法。快樂國小不能以陳情對象係家長會而拒收陳情函；反倒是作為行政機關的快樂國小應收受該函，且最遲在2個月內（行程§51Ⅱ前段）處理並回覆甲之陳情。

參、結論：
            快樂國小家長會僅係行政機關的內部單位，不得收受該陳情函，故快樂國小須受理甲之陳情，並於2個月內為妥善處理。
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3豐-------刑 在2007/11/12 下午 08:23:34的回覆：
統一發票與有價證券
甘添貴
甲至某便利商店購物，持有統一發票乙張，開獎日期發現其所持發票號碼因僅有一個數字「3」與特獎號碼「8」不同，心甚不甘，遂將「3」竄改為「8」，持至某金融機構兌領獎金，惟當場即為行員所識破，並報警法辦。問：甲應負何刑責？

壹、行為事實之分析與犯罪成立之判斷：
            一、甲將未中獎統一發票之號碼加以竄改，使其與中獎之號碼相符：行為事實（1）
  【爭點】：「統一發票」是否屬於「私文書」？
  （一）刑法上所謂文書，係指以文字或符號表示一定意思、觀念或用意之有體物。故須符合「有體性」、「文字性」、「持續性」、「意思性」及「名義性」等數項特徵，始能稱為文書。
  （二）統一發票符合上述特徵，故其屬於私文書。
     →構成§211Ⅰ「變造私文書罪」及§201Ⅰ「偽造有價證券罪」。
            二、甲將統一發票號碼竄改後持至某金融機構兌領獎金：行為事實（2）
  【爭點】：「統一發票」是否屬於「有價證券」？
  （一）所謂有價證券，乃表彰財產權，且行使或處分證券上所表示之權利時，以證券之占有為必要之證券。其特徵為「財產性」及「占有性」。
  （二）統一發票，開獎後且已中獎時，因其符合「財產性」及「占有性」之特徵，故其屬於有價證券。若係未開獎及未中獎時，並未表示有一定之財產權利，不具有財產性，僅具有私文書之性質，並非有價證券。
     →構成§216「行使變造私文書罪」及§201Ⅱ前段「行使偽造有價證券罪」。

貳、罪數之判斷：
            一、行為事實（1）：在犯罪認識上，成立一個變造私文書罪及一個偽造有價證券罪
  （一）在犯罪評價上，其成立變造私文書罪所侵害之法益，為公共信用之安全；其成立偽造有價證券罪所侵害之法益，為公共經濟信用之安全，具有侵害法益之同一性，成立法條競合。
  （二）因有價證券，本具有文書之本質性，其偽造有價證券之罪質，當然包含變造私文書罪之罪質在內，二罪在構成要件之關係上，具有吸收關係，應優先適用吸收規定之偽造有價證券罪，排斥被吸收規定之變造私文書罪。
            二、行為事實（2）：在犯罪認識上，成立一個行使變造私文書罪及一個行使偽造有價證券罪
  （一）在犯罪評價上，其成立行使變造私文書罪所侵害之法益，為公共信用之安全；其成立行使偽造有價證券罪所侵害之法益，為公共經濟信用之安全，具有侵害法益之同一性，成立法條競合。
  （二）因行使偽造有價證券之罪質，當然包含行使變造私文書罪在內，二罪在構成要件之關係上，具有吸收關係，應優先適用吸收規定之行使偽造有價證券罪，排斥被吸收規定之行使變造私文書罪。
            三、小結：
  （一）甘：
至偽造有價證券罪及行使偽造有價證券罪，因均屬侵害公共經濟信用之法益，而具有侵害法益之同一性，亦應成立法條競合：
                    →偽造有價證券行為係屬前階段行為，行使偽造有價證券係屬後階段行為，二者在構成要件之關係上，應具有補充關係，前者為補充規定，後者為基本規定，應優先適用「行使偽造有價證券罪」。
  （二）現行法及實務：
                    1.惟因現行刑法之處罰規定，偽造有價證券罪竟重於行使偽造有價證券罪，而有立法失當之狀況。
                    2.因此，實務見解乃以所謂『高度行為吸收低度行為』為由，而論以「偽造有價證券罪」。

參、科刑之處斷：
            甲之所為，在犯罪評價上，既僅論以行使偽造有價證券罪之一罪，科刑上自屬一罪，無庸再予判斷。＃＃

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3豐------刑法 在2007/11/12 下午 08:25:45的回覆：
專斷醫療與承諾
甘添貴
甲因近日腹部時感陣痛，乃至某大醫院求診，由內科醫師乙負責診治，經超音波照射，並切片檢查後，發現其子宮壁長有一顆肌腺瘤。為避免癌細胞繼續擴散，於獲甲同意後，決定動手術將該肌腺瘤切除。惟於手術中，乙醫師發現癌細胞已經擴散，乃未經甲之同意，擅將甲之子宮一併切除。事後，甲認為乙醫師未經其同意，而將子宮切除，致其喪失生育能力，遂訴請究辦。
試問：乙醫師應否負何刑責？

壹、專斷醫療行為的概念：
            一、概念：
  所謂「專斷醫療行為」，係指醫師未獲得病人同意或違反病人意思所實施的醫療行為。
            二、病人之「自我決定權」：
  病人對於醫療擁有「自我決定權」，任何具有侵襲性的醫療行為，均須獲得病患的「同意」。

貳、專斷醫療行為的刑事責任：
            一、甲說：有罪說
  醫療行為，係對於病人身體的侵襲行為，且係對於病人的生命、身體多少具有危險性的行為。因此，病人的意思，具有抑制醫師專斷的作用，未獲病人同意的專斷治療行為，是對於病人身體的不法侵害，不能免於違法。
            二、乙說：無罪說
  符合醫療常規的治療行為，倘僅因未獲病人同意，即認其成立犯罪，簡直就是忽視醫療行為的社會價值。因此，專斷的治療行為，應令其僅負民事責任即可。
            三、丙說：台灣高等法院84年度上易字877號判決
  此項判決，似認為不論有否獲得病人同意，均與其醫療行為有否違反注意義務無關；倘所實施的醫療行為未違反注意義務，即無刑事責任可言。
            四、小結：甘
  專斷的醫療行為，是否得以阻卻違法，決定於醫師是否已經確實「履行醫療行為的注意
義務」以及有否「符合醫療倫理規範   」：
  （二）專斷的醫療行為，醫師如「未盡」其醫療行為的「注意義務」，亦「未獲」得病患的「同意」，因「不符醫療倫理」，自不能阻卻違法。
  （三）醫師縱「已盡」其醫療行為的「注意義務」，如「未獲」病患的「同意」，擅予實施醫療行為，亦「與醫療倫理有違」，仍不能阻卻違法。

參、專斷醫療行為的例外：
            醫師所實施的侵襲性醫療行為，須得病人的同意，始得為之。惟有下述情形之一者，仍得為專斷的醫療行為：
            一、法律有規定時：
            二、有緊急狀態時：

肆、簡評：
            一、醫師乙於獲甲同意，動手術切除肌腺瘤時，發現癌細胞已經擴散，在未經甲同意的情形下，擅將其子宮一併切除，使甲的生殖機能完全喪失，已生§10Ⅳ○5的重傷結果。
            二、乙未向甲善加說明，獲得甲的同意，且無緊急狀態發生，不能阻卻違法，應不能免於重傷罪的刑事責任。
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3豐---刑法--- 在2007/11/12 下午 08:26:41的回覆：
治療行為與傷害
甘添貴

甲自翊為推拿師，平日喜歡替人推拿，舒展筋骨。適乙因輕微中風，手腳不甚靈活，經人介紹，遂請甲加以推拿。惟經一陣推拿後，不但病情未見起色，反而使左肩脫臼下墜三公分，同時肌肉亦拉傷，經延醫診治，斷定該左手已終生殘廢，無復治癒之希望。試問：甲應否負何刑責？

壹、治療行為之意義：
            一、所謂治療行為，乃以治療為目的，獲得患者之承諾或推定之承諾，以一般醫學上所承認之方法，所實施之手術或其他醫療處置行為。
            二、至許多所謂民俗療法，雖在醫療實務上並未將其列入醫療管理範圍，但如以之為人治病
時，亦屬醫療行為。例如：拔罐、刮痧、腳底按摩、指壓、推拿或氣功等是。

貳、治療行為與醫療行為：治療行為，僅屬於醫療行為之一部。

參、治療行為與傷害：
            Q：治療行為，除檢查、診斷或緩解性、支持性之醫療照護外，一般均帶有侵襲性、尤其手術等行為，通常均會造成患者身體上某種程度之傷害。此種因治療行為所造成之身體傷害，是否具有傷害罪之構成要件該當性？
            一、甲說：甘
  治療行為，因可維持及回復患者之健康，係為達成國家所承認社會生活目的之一種適當手段，故雖有傷害罪之構成要件該當性，但可阻卻違法。
            二、乙說：
  治療行為應視其成功與否而定，如成功時，即無傷害罪之構成要件該當性。
            三、丙說：
  治療行為，既以回復健康為目的，則治療之概念自與傷害之概念無法相容，傷害之概念中，並不包含治療行為在內。故治療並非對於人身體之違法侵襲，不符傷害罪構成要件之定型性。

肆、治療行為與阻卻違法：
            一、治療行為，如係由「醫事人員」或「從事民俗療法之業者」為之，且「符合醫療常規」時，對於因治療行為所造成病患之身體傷害，得認其為「業務上之正當行為」，屬於刑§22之法定的阻卻違法事由。
二、如獲有患者或其一定家屬「同意」，並以「一般醫學上所承認之方法」實施時，仍得認其為「超法規之阻卻違法事由」，藉以阻卻傷害罪之違法性。

伍、簡評：
            一、甲為乙推拿，致乙之左手終生殘廢，倘其左手之機能已達毀敗之程度，依刑§14Ⅳ○4，即屬重傷。
            二、如其目的係在治療乙中風之疾病，縱曾獲得乙之同意，因未以一般醫學上所承認之方法為之，不能阻卻違法，應負過失重傷之罪責。
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3豐----刑法-- 在2007/11/12 下午 08:27:35的回覆：
「白手套」的悲歌

柯耀程

營建承包廠商欲承攬公共工程，唯恐無法順利得標，乃欲透過向主辦工程招標之公務人員行賄的方式，取得工程之營造。於是乃透過與主辦人員熟識之人甲，以遂行此事。甲乃先向公務員遊說，待主辦之公務員決意收取廠商之行賄款項，甲乃安排交付賄款事宜，由廠商先將賄款交予甲，再由甲將賄款轉交公務員，最後確也遂行賄賂之事。甲於此案例事實中所扮演之角色，乃是公務員職務犯罪的賄賂罪中，充任行賄與收賄中間人，此即一般俗稱之「白手套」。
試問：居於賄賂罪「白手套」地位的中間人甲，應該當何罪？

壹、賄賂罪之基本結構：
            一、賄賂罪屬於「公務員職務犯罪」類型：
  此種犯罪類型的成立，必須以具有公務員身分關係之人參與其中，方得以成罪。
            二、賄賂罪之成罪，須具備三個基本條件：
  （一）行賄者之行賄行為：不論行求、期約或交付
  （二）收賄者之收賄行為：不論要求、期約或收受賄賂
  （三）賄賂之標的，即具有與職務所不允許對價關係的不正利益：

貳、白手套的角色與成罪關係：
            一、由於賄賂罪之形成，具有雙向各自獨立之行為存在，倘若白手套僅係居於不利益轉接的角色，則其所為之行為係一方面接受行賄人之賄款，另一方面則係轉交賄款與受賄人，此種不正利益的銜接與轉接角色，在刑法判斷中，當屬於「幫助犯」角色。惟倘若居間之人屬於任何一方之共同正犯，則其即非白手套。
            二、故白手套係屬於行賄與受賄行為之幫助犯，且因其幫助行為在犯罪成立的結構上，具有承上起下之作用，故當屬具有成罪關係的牽連效應，屬於手段行為與目的行為之幫助犯，應分別成立幫助行賄與幫助收賄，而依刑§55後段之牽連關係論斷。


參、結語：
            一、上述案例中，白手套除居間為不正利益之賄賂為銜接之行為外，對於賄賂罪形成的初始原因，係由白手套充當行賄人之說客，亦即收受賄賂罪之行為主體，係由白手套先為犯罪意思確立之教唆所致，故白手套在為白手套之前，已先為收受賄賂罪之教唆，當應先行成立收受賄賂罪之教唆犯（貪污治罪條例§4Ⅰ○5或§5Ⅰ○3、刑§29Ⅰ）。
            二、而後又充任白手套，既為行賄又為收賄之幫助犯，係屬行賄與收賄之牽連關係，依刑§55後段以行賄與收賄罪之法律效果從一重論斷。
            三、惟前教唆收賄行為與幫助行為、收賄行為各別，應分別論斷，依刑§50，併合論處之。
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3豐---民訴--- 在2007/11/12 下午 08:28:36的回覆：
國際訴訟競合
沈冠伶

甲以乙為被告，於2004年2月1日向有管轄權之德國柏林地方法院提起損害賠償之訴，於2月25日訴狀送達於乙。但在2月15日乙即以甲為被告，就同一損害賠償請求權，在有管轄權之台北地方法院提起確認該請求權不存在之訴。試問：台北地方法院應如何進行程序？

壹、意義：§182-2

貳、立法意旨：為求訴訟經濟，防止判決牴觸，並維護當事人之公平，避免同時奔波兩地應訴

參、要件：§182-2Ⅰ
            一、當事人同一：當事人「地位相同」+當事人「地位互易」
            二、訴訟標的同一：
  （一）Q：訴訟標的之判斷標準？
              →原則上，法院在判斷訴訟標的是否同一時，係依照內國法（法庭地法）之概念，
不過，受訴法院縱然在起訴時關於訴訟標的之特定係採取舊訴訟標的理論，但在考量§182-2的立法目的「為求訴訟經濟，防止判決牴觸，並維護當事人之公平，避免同時奔波兩地應訴」，於此仍宜放寬訴訟標的之認定範圍。
  （二）在外國如先提起給付之訴，其後又就同一訴訟標的在我國提起消極確認之訴，由
於前訴內容可代用、包含後訴，亦屬更行起訴。
            三、事件已繫屬於外國法院：
  Q：如當事人向德國法院提出訴狀後，於訴狀送達於被告之前，又在我國法院就同一事
件提起訴訟，可否謂事件已繫屬於外國法院？
  Q：我國法院應依「內國法」或「外國法」判斷「外國訴訟之訴訟繫屬時點」？
                  →為避免不同國家之法院在判斷上之衝突，及考量當事人之程序利益，宜先依外國法判斷
該外國訴訟是否已訴訟繫屬，如已訴訟繫屬，才依內國法判斷該外國訴訟繫屬之事實於
內國之效力。
            四、兼採承認預測說及比較衡量說：
  當事人就已繫屬於外國法院之事件更行起訴，「如有相當理由足認該事件之外國法院判決在中華民國有承認其效力之可能」（§402）（承認預測說），並於「被告在外國應訴無重大不便」者（比較衡量說），始得適用§182-2。

肆、法律效果：
一、原則：法院得在外國法院判決確定前，以裁定停止訴訟程序（§182-2Ⅰ）。
            二、例外：兩造合意願由中華民國法院裁判者，由我國審判（§182-2Ⅰ但書）。

伍、結論：
            一、於本案例，台北地院應先依職權調查，該事件是否已繫屬於外國法院。
            二、依前開判斷標準，前後二訴之當事人地位互易，仍屬當事人同一。
            三、就同一請求權，提起給付之訴與確認之訴，亦屬訴訟標的同一。
            四、但該事件係先繫屬於台北地院，而非柏林地院，因此，不適用§182-2，不宜裁定停止訴訟，惟仍須判斷該訴是否具備確認利益或訴之利益。
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3豐----民訴-- 在2007/11/12 下午 08:30:09的回覆：
逾時提出之駁回與責問權之行使
許仕宦

Q：乙於甲請求確認本票債權不存在之本訴中，提起反訴請求系爭票款本息，主張系爭本票為甲所簽發，經其提示未獲付款，爰依票據之法律關係為請求。在第一審法院審理中，甲未抗辯該票款請求權已罹於時效而消滅，於第一審法院判決其敗訴而上訴至第二審後之言詞辯論期日始提出時效抗辯，惟乙未行使責問權而為本案辯論。
      試問：第二審法院如認定甲因重大過失未於第一審程序提出時效抗辯時，得否駁回該時效抗辯之提出？

1.第二審更新權之限制：§447、§196

2.責問權之不行使：
      Q：當事人違背§447提出新攻擊防禦方法，如他造不行使§197所定責問權而為本案辯論者，
其程序上之瑕疵是否因其不責問而補正？
   （1）甲說：
                  當事人違背§447提出新攻擊或防禦方法，如他造不行使§197所定責問權而為本案辯論者，其程序上之瑕疵因其不責問而補正；此後，第二審法院不得行使§447所定駁回之權。
   （2）乙說：ˇ
                  ○1關於為公益而設訴訟程序之規定，無論法院或當事人，均有嚴格遵守之義務。苟有違背該規定之訴訟行為，縱令當事人並未對之行使責問權，其法律上之瑕疵，仍不能因而獲補正（§197Ⅱ），以貫徹該等強行規定之公益上要求。
                  ○2故，有一問題必須釐清：§447係僅為「當事人利益」而設，抑或兼為「公益」而設？
  →見下述！

3.失權效之法理根據：
   （1）§447之目的在於，使攻擊防禦方法之提出時期，不因過度受制於當事人之行動自由，以致延緩程序之進行，可制約爭點之擴散而防免審理散漫化，助益於達成審理集中化及第一審重心化之目標。
   （2）該等「訴訟促進義務」既係當事人對於他造所負之義務，亦係當事人對於法院所負之公法上義務，就違反該義務者施加失權之制裁，其所保障之利益，非限於他造之程序上利益，並包含制度設置者及其他利用者之利益，故該等失權效規定不僅為當事人之利益而設，當事人對該受保護之公益部分並無處分權。如當事人違背訴訟促進義務，似不得僅因他造不予或未予責問，即補正其程序上之瑕疵。

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3豐----民訴-- 在2007/11/12 下午 08:31:02的回覆：
不起訴協議
沈冠伶

甲借乙新台幣200萬元，丙為該借款債權之連帶保證人。甲、丙曾約定，關於保證債務之履行如有爭執，應先邀同乙，三方一起進行調解，而暫不起訴。其後，甲未行調解，逕將丙列為被告起訴。丙提出抗辯略稱：兩造間已有上開協議存在，甲不得起訴。甲之律師則主張：對於起訴之限制，乃侵害訴訟權，上開協議應為無效。況，僅有仲裁協議存在時，才不能進行訴訟程序，上開協議非仲裁協議，自可逕為起訴。
試問：何造當事人之主張為可採？法院應如何處理？

（一）不起訴協議之性質：
                  1.當事人對於得處分之債權既然得完全予以拋棄，則僅就其中個別之權限，亦即提起訴訟之權限予以限制或排除，而選擇以調解或仲裁等裁判外紛爭處理途徑行使債權，既未涉及公益，應無不許之理。
                  2.就我國民事程序法之發展以觀，對於當事人就訴訟或訴訟外紛爭處理方式之選擇，亦係朝肯定之方向。
                  3.例題中甲、丙兩造合意先行調解程序而暫不起訴，係在不同之紛爭處理制度間予以選擇，而限制當事人之起訴時點，屬於就訴訟權限之行使有所限制之合意，於處分權主義下，應屬合法。

（二）不起訴協議之效力：
                  1.此等協議既為合法，又本於當事人之合意而成立，自具有協議（契約）之拘束力。
                  2.其屬「抗辯」事項，不屬職權調查事項。於他造提出抗辯後，法院始就不起訴協議是否存在、有無瑕疵等爭議事項審理之。
                  3.此雖涉及本案起訴之訴訟要件具備與否之問題，但由於不涉及公益，因此，有關不起訴契約存否之事實、證據，亦應適用辯論主義為提出蒐集，不適用職權探知主義。
                  4.法院於審理後如確認存有該協議，則依§249Ⅰ○6，以欠缺訴之利益為理由，將原告之訴以不合法駁回之。
                  5.不起訴協議之範圍並不包括保全程序，蓋此類程序之主要目的並不在終局解決紛爭，而係為保全將來之強制執行。
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鼓勵-003 在2007/11/13 上午 09:16:04的回覆：
因為聽從前輩的勸告
所以這一篇是最後一篇囉
看了一半就繼續把它打完
沒有別的意思

003
分類：民法
期數：2007、11月、61期
題目：社區管理委員會締結大廈管理維護契約之法律性質
作者：林信和
案例：甲社區之大廈管理委員會，與乙管理維護公司簽訂管理維護委任契約書，約定乙負責環境安全、防災、防盜等。某日甲社區因乙公司保全員疏失，遭竊並使住戶A、B、C損失慘重，A、B、C得否直接向乙公司請求損害賠償？

內容摘要：
一、公寓大廈管理委員會性質？
（一）人的組織體，區分所有權人會議為最高意思機關，目的在促進全體住戶利益。
（二）有訴訟法上當事人能力。
（三）輔助性質，非不受住戶意思拘束之獨立客體，而僅得本於區分所有權人會議決議執行職務。
二、第三人利益契約？
（一）民269I，第三人亦有向債務人直接請求力。
（二）德立法例不同，德以第三人有無直接請求權，區分為有直接請求權（須有特別約定）的「真正利他契約」，與僅有契約當事人間指示給付關係之「不真正利他契約」。
（三）德之「不真正利他契約」，在我則同屬真正「第三人利益契約」。
三、本案：
（一）通說認委託管理契約為「涉他契約」（民268~270）。
（二）作者認全體住戶即為契約當事人，公寓大廈管理委員會係代理住戶簽約。
（三）作者退一步認即使依通說，也應歸於「真正利他契約」。
（四）A、B、C得直接向乙公司請求債務不履行損害賠償。

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