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討論主題

114年律師高考暨司法特考刑事訴訟法測驗題第02題

發表人

李俊德　

發表日期

11/18/2025 7:09:39 PM

發表內容

02、法官迴避制度乃確保公正審判，屬憲法訴訟權保障之核心內容。依實務見解，下列何種情形，刑事法官甲不得就同一案件再次參與審判？

(A)甲曾參與第二審審判，案經上訴第三審後撤銷發回更審，又參與第二審之更審審判

(B)甲僅參與第一審判決宣示，案經上訴第二審而確定。當事人向第二審法院聲請再審，甲又參與該再審程序

(C)甲曾參與第一審審判，案經上訴第二審被撤銷改判確定。檢察總長認該確定判決違背法令，向最高法院提起非常上訴，甲又參與該非常上訴程序

(D)甲曾參與第二審審判，案件確定後，當事人向第二審法院聲請再審，由乙法官審理。乙為再審有理由之裁定並確定，甲又參與開始再審後之本案審判

【題目解答】（Ｄ）

（一）曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。（釋187理由書）基此可知實務係採「審級說」而非「拘束說」，（Ａ）之論述係屬同一審級依實務見解無須迴避。

（二）所謂曾參與前審之「裁判」者，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之「裁定」或「判決」者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，甚或言詞辯論，惟並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。蓋裁判係法院或法官對於特定爭議事項所為的決定，經對外宣示或送達而生效，不僅對於為裁判者產生自縛力，更對受裁判者產生形式上拘束力，如裁判確定更具實體確定力（或稱既判力）及執行力，不僅拘束個案當事人，更可能產生拘束所有人之對世效力。從而，法官雖曾參與前審裁判之部分程序，不論是準備程序、審理期日的調查證據或言詞辯論程序，只要對外並未作出裁判本身，自無受其對外決定拘束之可能，而無傷及法官客觀超然之立場可言，此所以立法者限定必須參與「裁判」始構成應迴避之理。（最高法院110年度台抗字第1972號裁定參照），可知甲僅參與第一審判決宣示，而未參與判決本身，無須迴避，（Ｂ）之論述非本題選項。

（三）法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。（112年憲判字第14號主文第二段），可知刑事法官甲不得就同一案件再次參與開始再審後之本案審判，（Ｄ）之論述為本題正確選項。

（四）於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者。蓋再審或非常上訴係以確定裁判本身為其審查標的，而非直接審查確定前之歷審裁判。就裁判確定前之歷審裁判而言，不論是同屬第三審之先前發回判決，或據以上訴第三審之第二審（包括更審）裁判，或業經第二審法官審查之第一審裁判，均非再審或非常上訴法院所直接審查之標的裁判，而不致發生「審查自己所作裁判」之情形。是曾參與裁判確定前歷審裁判之法官，如未參與作成該確定裁判本身，於該確定裁判之再審或非常上訴程序，得毋庸迴避。（112年憲判字第14號理由第80段）可知（Ｃ）之論述「甲曾參與第一審審判」係屬曾參與裁判確定前歷審（第一審）裁判之法官，如未參與作成該確定裁判本身（第二審確定判決），故甲無須迴避。

#刑事訴訟法選擇題

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