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Review：釋字617許玉秀不同意見書--合憲性解釋

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發表日期

2/29/2020 6:14:58 PM

發表內容

二、容易造成誤導與濫用的合憲性解釋
憲法學上，一般將合憲性解釋（verfassungskonforme
Auslegung)，理解為對於系爭規範如果還可以解釋為符合憲法要求時，即應採取合憲的解釋29，亦即，假如系爭規範容許多種解釋可能性，有些是解釋為違反憲法，有些解釋成符合憲法，則適用法律時，僅應作成合憲解釋30。如此理解合憲性解釋，有個看起來很好的理由—尊重立法者，但是所謂多種解釋可能性這個前提，隱藏著釋憲機關的技術操縱空間。

所謂的多種解釋可能，無論如何都應該是依照憲法意旨
的解釋，因為依照憲法意旨解釋，是釋憲機關的義務。如果
依照一種憲法意旨解釋，很難想像會有多種解釋可能性，只
有依照多種憲法意旨解釋，才可能有多種解釋可能性，那麼
所謂多種解釋可能，其實是多種憲法意旨的選擇，沒有什麼
原則上尊重立法者的問題。另一種可能的理解是，系爭規範
本身，依照一般的法律解釋方法，有多種解釋可能，而個別
可能符合憲法意旨或違背憲法意旨，這時候才有所謂尊重立
法者的問題，本席稱之為善意理解立法者的解釋，這種解釋
的選擇其實是法律解釋的選擇，不是憲法解釋的選擇31。
在釋憲實務上，原則上尊重立法者，而作合憲解釋的說
法，是沒有意義的，因為往往只是釋憲機關所認為的合乎憲
法意旨的解釋，此所以所謂的合憲性解釋，製造不少釋憲機
關的恣意解釋，經常侵犯立法者的權限32，也侵犯普通法院
的權限。本號解釋多數意見所利用的合憲解釋，屬於法律解
釋，所依據的憲法意旨是模糊的，也沒有維持在法條文義範
圍內，因為附加所謂適當安全隔絕措施的散布、播送、販賣、
公然陳列、供人觀覽，既超越主觀的立法意旨，也不符合散
布、播送、販賣、公然陳列、供人觀覽等文義最大可能的理
解33；至於軟蕊性資訊，只能用舉重明輕的邏輯解釋，讓出
於藝術性、教育性、或醫學性目的的傳布行為，能夠免於刑
罰；對於系爭規定第二項的解釋，在製造和持有階段，或者
可以從猥褻資訊的數量，證明散布、播送和販賣的意圖，但
是如何預知不採取隔絕措施？真是立法者也創造不出這樣
的條件！在選擇合憲性解釋的前提之下，如果採取僅僅管制
硬蕊性資訊的解釋，才可能是一個合乎理性的、未逾越立法
意旨的解釋，因為猥褻概念有相當大的彈性解釋空間，社會
性道德感情與社會風化，會因時代的變異，使硬蕊性資訊的
範圍放寬或縮小，這也才是立法者使用猥褻這個評價性概念
的原始意旨。

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