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討論主題

老師新年快樂! 請教刑訴選擇題

發表人

Yesmine 　

發表日期

1/30/2017 10:06:14 AM

發表內容

【#105年律師高考暨司法特考刑事訴訟法單選測驗題-第9題】
09、檢察官認定甲以脅迫使人施用安非他命，涉毒品危害防制條例第6   條第2   項以脅迫使人施用第二級毒品罪嫌，提起公訴，第一審於辯論終結後，合議庭評議時，始一致認定甲實係轉讓安非他命予他人施用，雖未曾向甲諭知變更起訴法條，仍改論處藥事法第83   條第1   項轉讓禁藥罪。檢察官以甲既經認無公訴意旨所指脅迫使人施用安非他命之行為，第一審未為無罪諭知，自屬
違法，提起上訴，第二審向甲告知其除起訴書所載罪嫌，併涉藥事法第83   條第1   項轉讓禁藥罪，審理後，亦認甲確有轉讓禁藥之犯行，則第二審應如何處理？
(A)以第一審係適用法定刑較輕之法條論罪，於甲並無不利為由，駁回上訴
(B)第一審認事、用法及量刑俱無不當或違法，上訴為無理由，駁回上訴
(C)第一審未諭知變更起訴法條為藥事法第83   條第1   項為不當，將原判決撤銷，發回原審更為判決
(D)原判決撤銷，仍論處轉讓禁藥罪刑；併就公訴意旨所指脅迫行為，另為無罪之諭知
【解析】
（一）毒品危害防制條例§6規定：「以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（Ⅰ）以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。（Ⅱ）」藥事法§83Ⅰ規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，可知「脅迫使人施用第二級毒品（安非他命）」及「轉讓禁藥（安非他命）」係屬不同之犯罪罪名。
（二）刑事訴訟法§299Ⅰ規定：「被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。」§300規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」可知一審認為就此「同一犯罪事實」並非檢察官起訴所指之犯罪罪名（脅迫使人施用第二級毒品罪）而應該當「轉讓禁藥罪（轉讓安非他命予他人施用）」，故變更檢察官起訴法條為藥事法第83   條第1   項轉讓禁藥罪，於「同一案件下」一審判決並無違誤。
（三）刑事訴訟二審採續審制，故第二審法院對甲踐行所犯所有罪名之告知（脅迫使人施用第二級毒品罪及轉讓禁藥罪），故其程序進行無礙甲之對上述二不同罪名之防禦，而二審認定之犯罪事實及相關罪名均與一審完全相同，亦即，為「轉讓禁藥罪（轉讓安非他命予他人施用）」而無脅迫使人施用第二級毒品之犯罪行為，簡言之，一二審之認定事實、適用法律均屬相同，二審如認一審量刑亦無不當，自應認上訴為無理由，駁回上訴。可知（Ｂ）之論述正確，為本題正確選項。而（Ａ）之論述「適用法定刑較輕之法條論罪」、「未諭知變更起訴法條為藥事法第83   條第1   項為不當」及（Ｄ）之論述「原判決撤銷」均屬錯誤。

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老師:   為何我看題意覺得第二審是認為除了起訴書所載之罪外,   也該當藥事法83條1項之罪.   而不是與一審之認定(僅該當藥事法83條1項之罪)相同?

回覆	李俊德在1/30/2017 10:20:39 AM的回覆：第二審向甲告知其除起訴書所載罪嫌，併涉藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪，審理後，亦認甲確有轉讓禁藥之犯行，則第二審應如何處理？ ------------------------------------------------------------------------------------------------ 這是題目有關二審部分的全部文字只有交代二點 1.全部罪名告知義務 2.亦認甲確有轉讓禁藥之犯行看你怎麼解讀「亦」字吧

回覆	Yesmine 在1/30/2017 12:46:18 PM的回覆：謝謝老師的回答.

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