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105年司法官二試民事法民事訴訟法第二題

發表人

123 　

發表日期

10/19/2016 8:14:47 PM

發表內容

甲主張向乙購買A屋，已付清價金新臺幣（下同）2000萬元，詎乙遲未履約，乃訴請乙應將A屋所有權移轉登記予甲；乙於審理中抗辯，甲僅給付500萬元，自得拒絕履約。第一審法院判決乙應於甲給付1500萬元之同時，將A屋所有權移轉登記予甲；甲就命甲給付1500萬元部分，聲明不服而提起上訴。如第二審法院認為，原判決命甲給付1500萬元部分無可維持，關於A屋所有權移轉登記部分，得否併予廢棄？又如乙對於第二審判決提起上訴，未委任律師為訴訟代理人，第二審法院以乙未於提起上訴後20日內提出理由書為由，裁定駁回上訴，是否合法？請詳述理由說明之。（35分）
【擬答】
（一）第二審法院不得併予廢棄本案給付部分：
1.本題第一審判決為「附對待給付判決」。
2.依實體不服說，甲對於對待給付部分有上訴利益，以求得更有利之判決。
3.依上訴不可分原則，因乙在第二審言詞辯論終結前得提起附帶上訴，是以本案給付部分未確定，一併移審。
4.有疑問者是，第二審法院認對待給付部分不可維持，是否應併予廢棄本案給付部分？
(1)肯定說：
本案給付與對待給付間具有不可分性，第二審法院認對待給付部分上訴有理由，應併予廢棄本案給付部分（最高法院91年第1次民庭決議可參）。
(2)否定說：
本案給付部分既未經甲上訴或經乙提起附帶上訴，自非第二審法院審理範圍，故不得併予廢棄本案給付部分。
(3)管見：
a.第二審程序仍有處分權主義之適用：
依民事訴訟法（下同）450條，第二審法院僅得在上訴聲明範圍內廢棄或變更第一審判決。亦即，移審範圍不等於審理範圍。
b.依451條，第一審訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院始得廢棄第一審判決發回第一審法院。若採肯定說，第二審法院併予廢棄本案給付部分，因不符合451條之要件，自無從全部發回第一審法院重新審理。如此甲就本案給付勝訴部分反遭廢棄，已違反自450條處分權主義延伸之「不利益變更禁止原則」。
c.綜上，管見採否定說。
5.第二審法院之判決：
第二審法院應廢棄對待給付部分，維持第一審判決關於甲就本案給付勝訴部分。（即第一審判決關於命甲為對待給付部分廢棄）
（二）第二審法院之駁回裁定為不合法：
1.依466-1條1項，當事人提起第三審上訴，應強制律師代理，依同條4項，第二審法院應命當事人補正，逾期未補正應以上訴不合法裁定駁回上訴；又依471條1項，提起第三審上訴未附上訴理由書者，應於提起上訴後20日內補提上訴理由書。逾期未提出，無庸命補正，由第二審法院以上訴不合法裁定駁回上訴。
2.又，上訴人自行委任或經法院為其選任律師為訴訟代理人之前，上訴人尚不具表明上訴理由之能力，自不得以其未於471條1項所定期間內提出上訴理由書，即認其上訴為不合法，以裁定予以駁回（最高法院90年台抗字第162號判例可參）。
3.據上，本題第二審法院應依466-1條4項裁定命乙補正委任律師為訴訟代理人，不得遽依471條1項以乙未於上訴後20日內提出上訴理由書為由，認上訴不合法裁定駁回乙之第三審上訴。

回覆	有疑問的是在10/21/2016 8:29:01 AM的回覆：採91年第1次決議見解，第二審法院認為對待給付部分之上訴有理由，應併廢棄本案給付部分，然後全部第一審判決都廢棄，可以發回第一審法院重審嗎？（原判決廢棄，發回臺灣XX地方法院。）

回覆	路人在10/21/2016 9:00:09 PM的回覆：請問開版大大,您考試時真的寫這麼綱舉目張嗎？題目很長,時間又不多,像刑法到底是要三段論還是直接涵攝？請您指點一下.謝謝

回覆	123 在10/22/2016 6:06:47 PM的回覆：刑法我直接涵攝耶。先寫成立刑法（下同）XXX條X項之罪（不寫罪名）。1.客觀上，.....；主觀上，....。2.行為人無阻卻違法及罪責事由，故成立本罪。共同正犯方面，寫甲、乙共同犯XXX條X項之罪。至於民事法，花10分鐘想清楚再寫，先擬大綱，考點抓齊再下筆。會寫的題目先寫，多留時間寫不會寫的題目。

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