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討論主題

105年司法官二試民事法民事訴訟法第一題

發表人

123 　

發表日期

10/19/2016 7:16:34 PM

發表內容

105年司法官二試民事法民事訴訟法第一題
甲、乙為原告，列丙、丁為被告，訴之聲明求為判決：1.命丁拆除B屋，交還A地予甲、乙及丙；2.丙、丁給付甲、乙及丙新臺幣（下同）100萬元。陳述之事實及理由略為：A地原為戊所有，甲、乙、丙為戊之子女，戊死亡後A地由甲、乙、丙三人繼承而公同共有。丙之配偶丁擅自在A地上興建B屋，與丙共同居住。因丁無權占用A地而建造B屋，故請求其返還所有物並排除該妨害；丙、丁未經全體繼承人同意而使用A地，無法律上原因獲有相當租金額100萬元之利益，故請求其等返還不當得利。
（一）本件訴訟關於返還不當得利之請求，當事人適格有無欠缺？如一審法院判決原告敗訴，原告僅對丁上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？（20分）
（二）本件訴訟關於拆屋還地之請求，當事人適格有無欠缺？如一審法院判決原告敗訴，僅甲對該判決提起上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？
【擬答】
（一）各子題分述如下：
1.實體法律關係：
丁建造B屋無權占用甲、乙、丙所公同共有之A地，成立不當得利；惟丙則僅住在B屋，而非以B屋無權占用A地，是丙不成立不當得利。
2.原告適格部分：
甲、乙、丙可對丁請求返還不當得利，為準公同共有債權之行使，至於應全體公同共有人起訴或其中一人起訴，始有原告適格，迭有爭議：
(1)甲說：依民法第831條準用828條3項
行使準公同共有債權非回復債權之行為，自無準用民法828條2項再準用821條之餘地。是以，應由全體公同共有人起訴或得全體同意由一人起訴，始有原告適格（最高法院104年第3次民庭決議可參）。
(2)乙說：依民法第831條準用828條2項再準用821條
此說認為行使準公同共有債權是「共益行為」，對全體公同共有人均屬有利，自應準用民法821條由公同共有人其中一人起訴即可。
(3)管見：
行使準公同共有債權之結果將使債權消滅，固非回復債權之行為；惟準公同共有債權之本質是「多數人共有享有同一債權」，與「不可分債權」相同。縱給付可分，亦因「公同共有關係的緊密性而視為不可分」。則依民法831條準用828條2項再準用821條之結果，恰與不可分債權適用民法293條1項之結果相同，「各」債權人均得請求債務人向全體給付。因此，管見認為乙說可採。
(4)綜上，本題僅由甲、乙起訴仍具有原告適格。
3.被告適格部分：
因丙不成立不當得利，故丙無給付義務，是丙無被告適格。
4.原告僅對丁上訴，二審程序當事人適格並無欠缺：
縱認丙成立不當得利，負有給付義務，因丙、丁成立不當得利之原因各異，訴訟標的對於丙、丁無須合一確定，故丙、丁間為普通共同訴訟。是以，原告僅對丁上訴，依民事訴訟法55條，效力不及於丙。從而，本件二審程序當事人適格無欠缺。
（二）各子題分述如下：
1.實體法律關係：
丁建造B屋無權占有甲、乙、丙公同共有之A地，甲、乙、丙自得依民法第828條2項準用821條本文及但書、767條1項前段及中段，請求丁拆除B地，返還A地。
2.原告適格部分：
(1)拆除B屋部分：依民法第828條2項準用821條本文、767條1項中段，各公同共有人均得起訴請求丁拆除B屋。
(2)返還A地部分：依民法828條2項準用821條但書、767條1項前段，各公同共有人均得起訴請求丁返還A地，惟須請求返還予全體公同共有人。
(3)綜上，本題甲、乙起訴請求丁拆除B屋，返還A地，具有原告適格。
3.被告適格部分：如前所述，丁具有給付義務，有被告適格。
4.甲提起上訴，效力及於乙，二審程序當事人適格無欠缺：
甲、乙因繼承而生公同共有關係，訴訟標的對於甲、乙須合一確定，惟依民法第828條2項準用821條，無須全體公同共有人起訴仍有當事人適格，故回復公同共有物之訴為「類似必要共同訴訟」。依民事訴訟法56條1項1款，甲之上訴效力及於未上訴之乙，二審程序當事人適格無欠缺。二審法院僅需將乙列為視同上訴人即可。

回覆	。。。。。。在10/19/2016 9:42:13 PM的回覆：所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。

回覆

有疑問的是 在10/20/2016 8:34:39 AM的回覆：
有疑問的是，丙是否不具有被告適格？
(1)假設丙沒有給付義務，給付之訴被告適格的判斷，以原告「主張」被告有給付義務即有被告適格。所以丙不成立不當得利，沒有給付義務，是實體無理由，不是欠缺被告適格的問題。
(2)甲、乙的聲明請求丙、丁給付100萬元給甲、乙、丙。假設本題全依最高法院104年第3次民庭決議解，該訴訟丙同為原告及被告，利害關係衝突，此時，應依最高法院向來的「事實上不能法則」，丙可以不用列為原告。
(3）假設本題採「民法831條準用828條2項再準用821條」的見解，丙本來就不用列為被告。惟依準用821條但書或適用293條1項的結果，聲明必須為「債務人向全體債權人為給付」，如此又發生債務人丙向債權人丙給付的問題。解決之道，應認為：因為丙、丁成立不當得利的原因各異，乃兩個獨立的訴訟標的，因此，法官應善盡闡明，使甲、乙變更聲明為：(1)丁應給付100萬元與甲、乙、丙。(2)丙應給付100萬元與甲、乙。如此才不會與實體法及兩造對立原則衝突。

回覆

初心者 在10/20/2016 9:24:48 AM的回覆：
有一點可能需要先行釐清～

最高法院 104 年度第 3 次民事庭會議
提案：數繼承人繼承被繼承人對第三人債權而公同共有該債權。該公同共有債權人中之一人或數人，得否為全體公同共有債權人之利益，請求債務人對全體公同共有債權人為給付？
決議：公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第八百二十一條規定之準用；而應依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第三項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。

上開決議事項之背景事實為數人公同共有一債權，該債權應如何行使之問題；而本題為公同共有一不動產，該不動產遭他人無權占有，應如何請求不當得利返還之問題，案例事實與請求權基礎並非相同。因此，有疑義者在於，本題中不當得利返還請求權，也應依上開決議，由全體公同共有人起訴或得全體公同共有人同意嗎？

回覆	保成在10/20/2016 2:52:45 PM的回覆：答案公怖了。跟妳差很躲

回覆	有疑問的是在10/20/2016 3:15:13 PM的回覆：本題第一小題漏掉討論「當事人對立原則」（最高法院63年第4次決議參照）

回覆	高點也公布了在10/20/2016 6:45:34 PM的回覆：高點也公布了

回覆	有疑問的是在10/21/2016 8:31:58 AM的回覆：因第三人無權占有公同共有物而生的不當得利返還請求權或侵權行為損害賠償請求權，也是債權，均屬於準公同共有債權。但關鍵是「縱為可分債權亦應視為不可分債權」。

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