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討論主題

許宗力事件給我們的警惕

發表人

~.~ 　

發表日期

9/27/2016 12:26:34 AM

發表內容

我個人接觸許宗力的書就是他那兩本由元照出版的書，其他對他一無所知！

但從許宗力被再度提名大法官併為司法院長，感覺許宗力一派(姑且稱之)有一股強大的力量

連這一期的台灣法學還<重新>刊登了許之前的文章

這樣的敲鑼打鼓，是對於台灣的司法改革燃起一些希望嗎？還是是因為許宗力這個人？

總之對於這樣的現象，我認為是很奇怪！

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對於我個人而言，旁人的敲鑼打鼓，有種錦上添花之感，我個人對於許宗力關於自由民主的貢獻所知甚少，如果說許宗力在學術上的貢獻異常，那麼我想很多的法學先進在學術上的貢獻當然不會輸給許宗力

所以讓人狐疑的是為什麼許宗力的形塑這樣一種氛圍？

是因為他有勇氣嗎？是的！他不同於楊仁壽，他確信自己再任大法官不違憲，一般人是關乎己身者盡量避談之而由別人發言，這一點他確實有勇氣！

總之，許宗力事件讓我心生警惕！

回覆	~.~ 在9/27/2016 12:44:52 AM的回覆：另外，有說者謂許宗力在大法官任內的意見書可知其法學功力以及其貢獻，但就我個人所知，極具爭議的釋字617號，卻沒有看到許宗力發表意見書！ ----------------- 雖然不能因此而否定許宗力擔任大法官時的努力，但對於如此重要的釋字617，許宗力卻沒有發表隻字片語的意見書，也著實令人感到疑問還是說，他沒有參與該次釋憲案？

回覆	~.~ 在9/27/2016 12:47:41 AM的回覆：另，許宗力雖然對於另一重要的釋憲案：釋字623號解釋有發表意見書，但，許宗力的該意見書，恕我直言，實在看不出有何重要性！

回覆	~.~ 在9/27/2016 1:49:30 AM的回覆：另查，許宗力參與的釋憲案，從釋字567號到690號，其中： 572號，580號，581號，592號，602號，642號，643號，659號，660號，672號，682號等並無該與會議。

回覆	啟示在9/27/2016 2:20:05 AM的回覆：許宗力事件告訴其他大法官們~ 未來想當司法院長的人們，知道該怎麼釋憲了嗎~口傑口傑~~ 大法官們，黨產條例該不該違憲呢？立法院：黨產條例 --> 大法官：合憲解釋 --> 行政院：不當黨產處理委員會行政立法司法一條龍好棒棒呀~

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~.~ 在9/27/2016 2:51:42 AM的回覆：
當年(19世紀)黑格爾其哲學在德國如日中天，黑格爾本人也成了如日中天

如今呢？

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托馬斯．曼在「論叔本華」一文裡談到，不論法西斯主義還是共產主義都濫觴於黑格爾，叔本華親眼看見了黑格爾的國家絕對化進一步發展到共產主義的過程。查叔本華那篇「談學院哲學」，原文是「黑格爾對國家的神化進一步通向了共產主義」。這個觀點後來被卡爾．波普在《開放社會及其敵人》裡加以系統闡述，他引用了叔本華另一句話：「哲學……不久成為利益的工具，國家利益在上，個人利益在下……政府把哲學當作為國家利益服務的手段，而學者也拿它做交易……」黑格爾哲學成了一種國家哲學。
叔本華憎恨民族主義，尤其是德國民族主義，他是一位世界公民，對1848年革命的憎惡與恐懼，也就可以一方面解釋了他擔心在「暴民統治」下他會喪失獨立，另一方面是因為他憎惡該運動的民族主義意識形態。波普最後說：「每一個研究叔本華的人都會被他的誠實與坦率所打動。」卡爾．波普正是這樣一個人。布萊恩．麥基說波普和維特根斯坦一樣，讀的第一個哲學家都是叔本華，而他父親在書房牆上還掛有一張叔本華畫像（和瓦格納、托爾斯泰一起），波普在臨死前把《作為意志和表像的世界》初版本送給麥基，題贈上寫著：給布萊恩，懷著愛，記住阿圖爾和卡爾兩個人。

周運，叔本華看不起黑格爾

回覆	台灣國司法院長在9/27/2016 1:46:12 PM的回覆：都是馬屁精顏色不同罷了

回覆	~.~ 在9/27/2016 8:16:12 PM的回覆：再提釋字617，除了許玉秀，還得感謝黃榮堅呢！ ------------- 黃榮堅，棄權又越權的大法官釋字第617號解釋

回覆	~.~ 在9/27/2016 8:22:59 PM的回覆：再提釋字617，除了許玉秀，還得感謝黃榮堅呢！黃榮堅，棄權又越權的大法官釋字第617號解釋 -------------------- 許宗力的噤聲，是<確信>當時的無聲勝有聲嗎？

回覆	許宗力太誇張在9/28/2016 9:57:10 AM的回覆：就是個想當官的

回覆	~.~ 在9/28/2016 11:47:59 AM的回覆：翁岳生編，行政法(上)，第十一章行政處分 / 許宗力

回覆	~.~ 在9/29/2016 10:56:43 AM的回覆：林子儀，釋字623號解釋不同意見書註七 7 參見本院釋字第六一七號解釋，本席所提之部分不同意見書，有關檢討法律明性原則之部分。 ---------------------- 參見本院釋字第六一七號解釋，本席所提之部分不同意見書，有關檢討法律明<確>性原則之部分

回覆	~.~ 在9/29/2016 11:04:35 AM的回覆：另，許宗力雖然對於另一重要的釋憲案：釋字623號解釋有發表意見書，但，許宗力的該意見書，恕我直言，實在看不出有何重要性！ ---------------- 許宗力的該號釋憲案部分協同部分不同意見書除了蜻蜓點水式的先論述所謂的抽象危險犯，再論述所謂舉證責任的問題云云對於如此重要的釋憲案，如此的意見書真是令人大失所望！也讓我不禁質疑：許宗力的本質是甚麼？亦即：許宗力是個自由主義份子嗎？我想，許宗力連是否為保守的自由主義份子都讓人懷疑至於許宗力是否是一個反動的極端保守份子？就看他上任司法院長後的作為了。

回覆	ps. 在9/29/2016 11:09:41 AM的回覆：僅參閱釋字623號林子儀，許玉秀，許宗力三位(學者任大法官)的意見書，如今再讀之，思之，說真的水準差距之大，令人咋舌！

回覆	從颱風事件就可知在9/29/2016 11:10:16 AM的回覆：民進黨會警惕，就不叫民進黨了

回覆	~.~ 在9/29/2016 11:19:13 AM的回覆：長期浸淫在國家學，行政法學的領域裡，對於社會學的吸收卻乏善可陳不知道這是否是法律學者的通病！

回覆	~.~ 在9/29/2016 11:21:16 AM的回覆：長期浸淫在國家學，行政法學的領域裡(或其自身專業的法學領域裡)，對於社會學的吸收卻乏善可陳不知道這是否是法律學者的通病！

回覆	~.~ 在9/29/2016 11:35:07 AM的回覆：就好像林山田在其刑法通論十版的跋中，文末曰：此外，大多數刑法教研者，<全心致力在文獻上>，從事規範科學的研究，而不想也不願放眼看一下，甚或進一步從事犯罪或刑法有關實證的經驗科學領域的研究。如此，成日漫步逍遙或思索於法條，法概念與法理論之間，自得其樂，這固然是人生一大快事，但是其研究成果對於刑法學的成長與充實，以及刑法目的達成，究竟有何實質的貢獻，則不禁令人存疑。

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~.~ 在9/29/2016 12:56:34 PM的回覆：
陪審團協會：許宗力並不瞭解陪審制

新頭殼newtalk | 林朝億台北報導發布 2016.09.05 | 04:43 PM

(台灣陪審團協會理事長張靜5日質疑司法院長被提名人許宗力並不瞭解何謂陪審制。圖：台灣陪審團協會提供)

對於司法院長被提名人許宗力發表的「我對司法改革與大法官再任問題的一些看法」一文指出，「陪審也可能與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格，短期內較無可能引進，較可行的因此似乎是參審制。」對此，台灣陪審團協會理事長張靜表示遺憾與不認同。

他們指出，從許宗力這段發言，他們警覺到許宗力對於何謂人民參與審判？何謂陪審團制度？似乎不了解。另外，許宗力對於蔡英文總統520的就職演講，提到台灣要司法改革，並就陪審或參審來選擇一事，竟然在未經由全國司法國是會議，經由眾人的討論決議前，似乎就已先下了結論，此也有嫌武斷。

他們表示，許宗力這樣漠視蔡英文就職演說重大宣示所呈現的武斷，不正是多年來人民痛恨司法官僚、不信任司法的原因嗎？難道許宗力在還未上任前，就因循苟且複製此一問題嗎？

他們表示，其實任何一種人民參與審判制度，不論是陪審或參審，皆無法在短時間內引進。從鄰近國家日丶韓為例，5到10年都是必要的進程。在「人民參與審判」這個議題中，陪審制應該是最好的答案。真正體現司法民主化的精神。

他們指出，過去司法院提倡之觀審制，人民只能「觀」不能「審」；而參審制係「法官與人民一起」審理案件，在實際運作上，法官能輕易主導整個審理過程，人民淪為背書，參審制的素人被批評為點頭參審，已經是共識。參審是形式化的制度，受到的批評汗牛充棟。不知許宗力為何獨鍾一味？

他們表示，再者，陪審團審判，有罪無罪的事實認定交由陪審團，一方面法官不得干涉，真正的體現人民參與審判的精神。另一方面，法官也無庸撰寫冗長的判決書，大大的減輕法官負擔。也增進審判的效率。這才是真正解決問題的司法改革。

他們指出，反觀參審制，法官的工作負擔比現制更多更重，將製造更多問題。這種不能解決審判核心問題，又製造更多問題的方式，是假改革，其失敗應可預見。難道這真是許宗力所要的司法改革？

他們指出，許宗力早期留學德國，因此傾向參審，而對於陪審團不了解。但是，人不是萬能，也不期待萬能的司法院長。他們期待能學習與察納雅言，進而開創制度、改革司法的院長。

他們呼籲許宗力，應該傾聽及開始理解陪審團制度。陪審團這種獨立於法官，藉由士農工商多元的12名素人，組成的陪審團，對事實作判斷，藉由人民多元及豐富的經驗，彌補法官的不足。並能有效監督法官。

他們表示，陪審團在全世界早有52國施行。台灣最近這幾年，不論司法院官方還是NGO所舉辦的人民參與審判模擬法庭，有一個大家都承認的事實，就是人民絕對是有能力獨立參與審判來評議暨認定事實。而參審也確實發現法官主導審判的現象。因此，陪審制才是讓司法權民主化，並讓司法得到人民信任的制度，「真心希望許宗力，再想想」。

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~.~ 在9/29/2016 1:14:03 PM的回覆：
對於司法院長被提名人許宗力發表的「我對司法改革與大法官再任問題的一些看法」一文指出，「陪審也可能與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格，短期內較無可能引進，較可行的因此似乎是參審制。」

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我國的刑事訴訟法關於刑事訴訟的形態(按：蔡墩銘，刑事訴訟法論，刑事訴訟的構造：糾問主義，彈劾主義；刑事訴訟的形態：職權主義，當事人主義)(另有刑事訴訟的目的)不是改採所謂的改良式當事人進行主義嗎？

有說者謂其上位概念是當事人主義

許宗力所謂的<陪審也可能與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格>會不會其對於我國目前實務上的刑事訴訟並不了解？

以一語所謂的<與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格>會不會還沒就任司法院長就出現了<專斷的危險>？

慎之慎之啊！

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~.~ 在9/30/2016 3:38:51 AM的回覆：
劉幸義觀點：任何一種再任，都是違憲違法－誤解德語產生困擾
劉幸義   2016年09月13日   07:10
立法院開議，即將處理司法院正副院長及大法官人事案，院長提名人許宗力「再任」爭議勢必仍將成為話題。（顏麟宇攝）
）
為了能夠與社會大眾溝通，「再任」的意義，在本文之前，都是採用司法院長提名爭議後，許宗力教授所使用、大家也用來討論的意義。看本文時，為了避免讀者產生用語錯亂的困惑，必須先拋開既有的「再任」觀念。因為語言與文字係人為符號，這些符號的意義內涵是由人所賦予的，而且有約定俗成的性質。

我們知道，選擇特定人來擔任特定職務時，通常有多方面且多種考慮或審查的可能性：例如1.該職位有政治性質的（議員、縣市長等），也有無關政治（人民團體）或不應涉入政治因素的（大法官、政府內的獨立機構）；2.選擇權人可能是一人（機關首長、理事長）、一些人（委員會）或全體人民（縣、市、全國選民）；3.也可能是二道以上的關卡（提名權與同意權分屬不同機關）；4.也有經過一定的考試及格或其他法定要件，才取得擔任特定職位的資格（參審制度的法律外行人擔任法官）…等等，不一而足。

就時間上間隔的角度觀察：曾經擔任特定的職位，任期屆滿或其他原因卸任後，再度擔任同一職位，可分為二類：1.直接銜接繼續擔任、2.過一段期間（例如一任期後）再度擔任，無論那一種都是再任。只不過第一種情形有特定的名稱「連任」，因為政治上的選舉，為社會大眾所熟悉。

關於連任與再任，相當多人引用德國憲政制度來說明，並對照我國憲法增修條文第五條第二項規定，進入比較法的層次。比較法學的關鍵點之一，就是外國語文的問題。使用不同語文的人，彼此之間可能有不同的思維模式與表達方式。不瞭解這些，翻譯可能會不當，甚至錯誤，進而影響到理解與溝通。

德國的法律制度與德文翻譯問題方面，筆者回憶就讀大學時代，年輕企（圖）盛，開始著手蒐集資料編纂德華法律詞典。多年後在德國由慕尼黑大學補助，出版德華   (1984年)   與華德   (1986年)   法律經濟詞典各一本，係歷史上首見的此類雙語詞典。雖然今天來看，自認為內容不是很理想，但所花的功夫，在整體法學的基本知識方面，奠定全面性的良好基礎。個人研究重點雖在法理學與刑法，對其他法律領域的基礎知識也因此不會過於陌生，法律用語方面也有跨法律領域的整合能力。

再看與我國司法院大法官「再任」議題相關的，是德國禁止憲法法官的再任制度。德國憲法法院法第四條第二項條文使用   Wiederwahl   一字，為複合字，由   wieder   與   Wahl   二字合組而成；在本議題的意義關聯下，可翻譯為   wieder（再度）、Wahl（選任），也就是「再任」的意思。如上述，就時間上是否有間隔，德國區分為二種再任：1.   anschlieBende   Wiederwahl   時間直接銜接、接續的再任，可譯為連任、2.   spatere   Wiederwahl   時間有間隔之後的再任，可考慮譯為嗣後再任。或筆者另以不同的思維方式：離開該職位後，再度回頭擔任，稱為回任。此一名詞雖以空間變化（離開、回來）為主軸，在四維（四度空間）思考下，也與時間變化（離開與回來之間有一段時間經過、間隔）有必然連結。依此，雖有任期，但沒有離開而繼續擔任同一職位，就是連任。

將上述德文二個名詞分別譯為連任與再任，並不精確，論述時也難免引起誤解。事實上任何一種再任，德國憲法法院法都禁止。也就是說，當前大法官再任爭議，台灣一般所用的再任，與連任係屬二個平行的不同概念，因而對於再度任職情形就說：「是再任，不是連任」。德國憲法法院法的再任，則是上位概念，包括二種不同時間間隔的再任：1.連任、2.回任。

與我國任期制度相近者，例如西班牙與波蘭，筆者曾到二國憲法法院（分別於2013年與2015年），拜訪已認識十多年與三十多年，目前仍現任的憲法法官，談論憲法法院制度。關於再任議題，最近幾天收到電郵的回覆是：不可能再任。在此，有事實面與法律面雙重觀察。客觀年齡上不可能，因為擔任此項重大職務，在知識、閱歷與智慧的要求，遠比一般職務更多更高，等到任期屆滿時，尤其是超過七十歲後任期才屆滿所在多有，事實上也不會出現尋求再任的問題。不過此議題重點還是在學理、憲政部分，法律制度上是否設計為禁止再任。

迄今筆者在反面、消極的論證（參見風傳媒2016年09月07、08日），提出無法經由解釋方法，從憲法條文得到再（回）任不違憲的結論。至於涉及法律漏洞問題，是否有漏洞？尚須經過一定的判斷方法，這些漏洞的判斷與填補方法，與解釋方法之間有密切的關聯性。另外，有問到不同解釋方法之間的1.適用順序與2.效力位階問題，那是二十多年來在大學部二年級所開設的法學方法論課程講授，且歷年來一再作為期末考的題目。

憲法條文與憲法原則中，相當多源自政治學的研究。期待主張不違憲、合憲者，無論以解釋或填補法律漏洞的方法，或由憲政思想與原理，提出正面、積極的論證。筆者迄今尚未見到具說服力的正面論證，自己目前也想不出，因此傾向不合憲的結論。等待看完後續可能出現的正面論證，並做綜合判斷後，就會有個人最終定論。另外，有些肯定再（回）任的主張，繼續推論會得到令人難以想像的結論，例如間隔二年、四年或八年及「補位」的說法。大法官的「個別」（？）位置，是否以後要編號？

提名司法院長所引發的爭議，許宗力案遠比謝文定案的不良後果更嚴重。前者可能涉及建立違憲制度，一再沿用下去。後者則僅是個案的相關人選，是否適任的問題。允許大法官再任，形成憲政慣例或制度，極可能貽笑法治國家；在此，不能說貽笑國際，因為比上不足，比下有餘，確實也有一些阿里不達的國家。當然，我們不希望台灣成為這類的國家。

＊作者為台北大學犯罪學研究所教授

http://www.storm.mg/article/164044

回覆	許宗力自稱在9/30/2016 7:36:07 AM的回覆：我有不違憲的確信

回覆

~.~ 在9/30/2016 1:27:13 PM的回覆：
劉幸義的上文，應該登在台灣(本土)法學303期！(劉幸義是台灣本土法學學術諮詢委員之一)

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另外，其實劉幸義所講的，應該就是我之前刊登的，關於薩孟武教授的說法(或類似)：
REPO
~.~在2016/8/28   下午   01:11:17的回覆：
德國聯邦憲法法院的法官是不得再次被選任，就是不能再任，當然包括連任(連任跟再任並非毫無交集：連任是再任的一種)，其目的就是為了確保獨立性(Schlaich/Korioth，德國聯邦憲法法院地位，程序與裁判)
德國怕再任會有喪失大法官獨立性問題，我國憲法雖無規定大法官不得再任，那我國大法官再任就沒有獨立性的問題嗎？可以視而不見嗎？
結論：許宗力最好不要再任大法官！

~.~   在2016/8/29   下午   03:56:32的回覆：
在立法例上除了德國聯邦憲法法院法規定不得再被選任(第四條第二項)，有人有提到義大利憲法。
經查義大利憲法第135條第三項係規定：憲法法院的法官任期為九年，任期從各人宣誓就職那天算起，期滿后不得重新被任命。
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薩孟武，憲法新論，p270：義國共和憲法的憲法法院.....，分期改選，不得連任！
不知是義大立的憲法本文有修改(應該不太可能)，還是是薩孟武將上述的不得重新被任命直接翻譯成不得連任？
不得重新被任命
VS.
不得連任
如果是不得重新被任命，中文的字義就是包括不得連任跟不得再任
有沒有可能薩孟武所謂的不得連任就是不得重新被任命，亦即其所謂的不得連任是廣義的包括不得再任？
不得而知！

~.~   在2016/8/29   下午   04:56:33的回覆：
薩孟武，aaO：
我們以為大法官的任期應於下述兩種中選擇一種，
一是定期制，不得連任
法國第五共和憲法第56條之憲法委員會，由委員九人組織之，不得連任
二是終身制，奧國之憲法法院法官任期終身。
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上述已經說過，義大利的憲法是規定<不得再被選任>，薩孟武翻譯成<不得連任>，但事實上不得重新被任命應該是當過一屆就不能再當了！
所以以立法例來看，德國的立法最嚴謹！也就是任期制的大法官應該要<不得連任>亦<不得再被選任>！
<許宗力事件>讓我們見識到我中華民國憲法關於大法官的任命，除了任期制終身制以外還有另一套的再任制
也就是規避了大法官不得連任的規定，於若干年後，如果重獲(新任)總統的疼愛與疼惜，因為不得再任不等於不得連任，又可重新被任命被選任再回鍋當大法官。
我想，這應該就是此次爭議爭點之所在了。

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劉幸義的文字駕馭能力很強，無論是邏輯或說理，都非常清楚！

感謝劉幸義教授。

回覆	~.~ 在9/30/2016 2:32:58 PM的回覆：經查，匈牙利憲法法院法官任期九年，連選得連任一次；西班牙憲法法院法官認其亦為九年，沒說能不能連任。

回覆	主觀確信不違憲你奈在9/30/2016 4:14:13 PM的回覆：許宗力能不能有點高尚的人格啊？何以不能拒絕蔡總統的提名,再表示自己再任恐有違獨立性如此,縱憲法確實沒明文「再任」二字, 藉此創一憲政慣例之先河？許宗力都在惹爭議了,先是動員門生製造「捨許其誰？」的情況,再賴神勸童般說三思後始接受提名,並確信不違憲。然後一堆護航文就為了挺許。許宗力到底要人民如何相信司法改革的前景？

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~.~ 在9/30/2016 5:00:52 PM的回覆：
劉幸義觀點：大法官再任違憲   憲法增修條文並無法律漏洞
劉幸義   2016年09月30日   07:10

憲法增修條文第五條第二項，明文禁止大法官連任，對於再（回）任，則無規定，因而引發爭議。由於「再任」一詞有歧義，為避免思考與討論混亂，本文使用再任一詞，定位為上位概念，以時間之間隔為準據，區分為連任與回任。

主張大法官再任不違憲，約略有下列錯誤思維與盲點：
一、沒有法律條文（明文）禁止，就表示是允許。進行法律推論，不能僅因法律沒有規定，就可以得到肯定或否定的結論。無論是「法無禁止」或「於法無據」，都必須提出論證說明理由。當法律沒有規定，且確認有漏洞後，才能補洞。（詳見風傳媒2016年09月07日）

二、分不清解釋法律條文與填補法律漏洞。溯源古希臘羅馬，在歐洲百年來所發展出來的法學方法論，迄今仍然是理解法律的重要途徑。法學方法論的內涵，也不是百年停滯的，新的哲學觀點或邏輯，也持續產生影響與衝擊，例如詮釋學、數理邏輯…等。欠缺法學方法論的知識，從事解釋或填補漏洞，其正確性經常是值得懷疑的。（詳見風傳媒2016年09月08日）

三、比較法學方面，相當多人引用德國憲法法院法，然而其對於德文的理解是有疑義的。德文的再任，包括連任與回任；也就是說，任何一種再任，都是違法的。再任與連任，並不是二個獨立分開的無關概念。（詳見風傳媒2016年09月13日）或許也可以換一下另類的參考判斷：問德國法學教授，如果德國憲法法院法明文只禁止連任，他對於回任的看法如何？

四、應區分「任期制度」是否違憲？與「個案人選」是否適任？這種混淆情況，相當普遍存在。此二不同的問題之間，具有先後不同的先驗關係，必須分開處理。只提出「個案人選」，要求回答是或否，就犯了邏輯上複合問句的謬誤。（詳見風傳媒2016年09月27日）

此外，討論大法官再任議題，有人提及修憲代表的意見。這涉及解釋方法之一：歷史解釋。歷史解釋以法律在歷史上的發展為出發點，搜集制定、修訂法律過程的歷史材料，以探求法律的意義。這些歷史材料，例如立法理由書、修法理由書、會議討論及發言記錄…等，都是用來了解法律用詞或法律條文意義的資料。簡言之，歷史解釋是要探求立法者的意思，如果以立法當時的歷史文獻為參考資料，稱之為主觀理論。

這些歷史資料僅供參考用，這些資料也可能相互衝突與矛盾，尤其是不同黨派不同意見情形。總統提名大法官，立法委員行使同意權，對於適用同一條文時，也有可能各自解讀立法歷史資料。對於某一修憲代表的意見，不能只因他是修憲代表，所以他的見解就一定的對的，而是要有論證，說明其見解是對的。又適用憲法而發生爭議時，修憲代表嗣後所發表的看法，雖不是歷史解釋的材料，也僅供參考之用。

因為議題在於憲法增修條文第五條第二項，明文禁止大法官連任。在此，就必須討論：為什麼禁止連任？這涉及目的論解釋。禁止連任的理由，主要在於維護司法獨立。在維護獨立性前提下，立法者有形成自由，可採用終身制，或有任期且不得再任。至於允許再任，就難免因有尋求後續機會的可能性，而影響獨立。

司法獨立的外在獨立方面，筆者在   1991   年的一場「民間憲政會議」研討會即已提出論述。在權力分立概念下的司法獨立，是不受行政權、立法權…等指揮或干涉。若由法治國家角度觀察，則是指任何外來力量，尤其是政治力量。現代國家實施政黨政治，大法官回任機會，所要顧慮的，並非僅僅針對特定的某一位總統，而是任何外來力量，尤其是政黨勢力。

憲法第七章司法以及司法院組織法內的司法官，包括大法官與法官。為維護司法獨立，在任期方面法官為終身職，大法官則有任期，形成不一致的現象；大法官得再任，會造成體系矛盾。然而，由任期角度維護司法獨立，終身職並非唯一途徑，憲法增修條文規定不得連任，解決了矛盾現象，符合法治國家的司法獨立原則。至於有主張「大法官獨立與任期無關」，可惜只有敘述不同國家不同規定，沒看到實質論證。

由執法（司法與行政）者填補法律漏洞，屬於權力分立原則的例外情形，立法權仍然是立法院的職權。填補法律漏洞時，當然不能違反既定的法律政策，不能以違反立法目的事項來填補。由於回任並不符合立法目的，可能妨害司法獨立，因此不得採用作為允許的事項。

換言之，再任包括連任與回任；雖法律只明文規定禁止連任，但因為任何一種再任都可能妨害司法獨立，故無論法條有無明文回任，也都是在禁止之列。就此角度而言，法律並無應規定事項（假設可以回任），而無規定（回任）的情形，所以結論是：憲法增修條文第五條第二項並無法律漏洞。

＊作者鵃台北大學犯罪學研究所教授

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~.~ 在10/2/2016 3:32:01 AM的回覆：
這一期(303)的台灣法學有一篇名為：烏托邦裡的大法官---

介紹了湯馬斯摩爾的該著作烏托邦

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我沒看過這本書

只知道柏拉圖有一本名為理想國的書(也稱烏托邦)

這本書是波普在他的著作開放社會及其敵人中所批判的對象，認為：
柏拉圖在理想國中的描繪遭到波普爾的強烈批判。在波普爾看來，柏拉圖是第一個提出完備歷史主義理論的哲學家。而柏拉圖的理想國中充斥著極權主義、集體主義、否定個人自由的價值觀。
之後波普爾抨擊黑格爾，他借用叔本華的話，說黑格爾的哲學是邏輯混亂，武斷專橫的滿紙空言。黑格爾的哲學之所以能顯赫一時，那是因為普魯士國家的官方需求。黑格爾的國家主義、民族主義對法西斯主義有著巨大影響。
波普爾重點駁斥的對象是馬克思，因為對於後來的馬克思主義，波普爾認為它們無法證偽，所以是非科學的，還認為它們是偽科學的教條，在他看來，馬克思主義是最精緻，影響最廣泛，也是最危險的歷史主義。馬克思理論宣稱物質生產規律決定歷史進程，人類社會歷經原始社會，奴隸社會，封建社會，資本主義社會，社會主義社會，最終走向共產主義社會。資本主義經濟規律蘊涵著毀滅其自身的因素，因為它造就了無產階級。無產階級推翻資產階級，社會主義代替資本主義，並發展到共產主義，這不依人的意志而轉移（參見馬克思主義之馬克思主義哲學之歷史唯物主義），所以它是一種徹底的歷史主義。馬克思不可避免的失敗原因在波普爾看來那完全是因為歷史主義所固有的局限性所致，因為通過歷史而預言未來，那是毫無根據的。(wiki)

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吾人豈可不謹慎乎？

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~.~ 在10/2/2016 3:36:49 AM的回覆：
這一期(303)的台灣法學有一篇名為：烏托邦裡的大法官---

介紹了湯瑪斯摩爾（Sir Thomas More，1478年2月7日－1535年7月6日）的該著作烏托邦Utopia

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我沒看過這本書

只知道柏拉圖有一本名為理想國的書(也稱烏托邦)

波普爾批判了歷史上3個具影響力的歷史主義代表人物，他們是柏拉圖、黑格爾和馬克思。
認為：
柏拉圖在理想國中的描繪遭到波普爾的強烈批判。在波普爾看來，柏拉圖是第一個提出完備歷史主義理論的哲學家。而柏拉圖的理想國中充斥著極權主義、集體主義、否定個人自由的價值觀。
之後波普爾抨擊黑格爾，他借用叔本華的話，說黑格爾的哲學是邏輯混亂，武斷專橫的滿紙空言。黑格爾的哲學之所以能顯赫一時，那是因為普魯士國家的官方需求。黑格爾的國家主義、民族主義對法西斯主義有著巨大影響。
波普爾重點駁斥的對象是馬克思，因為對於後來的馬克思主義，波普爾認為它們無法證偽，所以是非科學的，還認為它們是偽科學的教條，在他看來，馬克思主義是最精緻，影響最廣泛，也是最危險的歷史主義。馬克思理論宣稱物質生產規律決定歷史進程，人類社會歷經原始社會，奴隸社會，封建社會，資本主義社會，社會主義社會，最終走向共產主義社會。資本主義經濟規律蘊涵著毀滅其自身的因素，因為它造就了無產階級。無產階級推翻資產階級，社會主義代替資本主義，並發展到共產主義，這不依人的意志而轉移（參見馬克思主義之馬克思主義哲學之歷史唯物主義），所以它是一種徹底的歷史主義。馬克思不可避免的失敗原因在波普爾看來那完全是因為歷史主義所固有的局限性所致，因為通過歷史而預言未來，那是毫無根據的。(wiki)

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吾人豈可不謹慎乎？

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~.~ 在10/3/2016 12:36:01 AM的回覆：
~.~   在2016/9/30   下午   02:32:58的回覆：
經查，.......；西班牙憲法法院法官認其亦為九年，沒說能不能連任。

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西班牙憲法法院Tribunal   Constitucional   de   Espana官網：Composition   and   organisation
Judges   of   the   Constitutional   Court   are   chosen   by

constitutional   mandate   amongst   renowned   legal   experts,

performing   their   duties   with   independence.   They   may   not   be

removed   from   office.   Their   appointment   is   for   a   period   of

nine   years   and   once   such   term   elapses   they   may   not   be   re-

elected   for   a   subsequent   term-   without   the   possibility   of

immediate   re-election,   unless   they   have   held   office   for   less

than   three   years-,   without   the   law   having   established   any

age   limit.   In   order   to   ensure   continuity   of   the   Court’s

operations,   it   is   renewed   by   thirds   every   three   years   (Art.

159.3   CE).

(The   Plenary   Meeting   of   the   Court   elects   a   President   from

amongst   its   members   by   ballot;   he   is   appointed   by   the   King

for   a   three-year   term,   and   may   be   re-elected   just   once   (Art.

160   CE   and   Art.   9   of   the   Public   General   Act   of   the

Constitutional   Court   (LOTC)).   This   same   procedure   is   also

used   to   elect   the   Vice-President   of   the   Court,   likewise   for   a

three-year   term   (Art.   9.4   LOTC).   )

http://www.tribunalconstitucional.es/en/tribunal/composicionorganizacion/Pages/ComposicionOrganizacion.aspx

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~.~ 在10/6/2016 4:07:17 PM的回覆：
立法院公聽會聚焦　司法院長被提名人許宗力再任爭議
2016年10月06日12:12
立法院審查司法院大法官，舉辦全院委員會公聽會，由各黨團推薦專家學者與會。針對前大法官、台大法律系教授許宗力回任大法官，並被推薦擔任司法院長，與會學者意見不一，大部分學者認為這不違憲，但有學者對於許宗力「再任」態度保留，是否會構成憲政慣例？東海大學政治系教授胡祖慶說，「社會上也會擔心，將來台灣隨時要面臨再次政黨輪替，又會有之前的資深大法官再連任的可能性，大家是否覺得這是好的事情？」
總統府上月1日公佈司法院正副院長及大法官被提名人，提名許宗力為大法官並為司法院長，但許宗力曾任大法官，這次又被提名，遭疑違反憲法增修條文「大法官不得連任」的規定，這也成為今日公聽會學者聚焦的焦點。
台大法律系教授張文貞指出，任期結束後再任問題，不管是憲法或是憲法實踐，都不會認為再任有抵觸憲法規定不得連任問題，畢竟再任要考慮實際狀況，若要說再任就是連任，這非常限縮，也與他國的憲政實踐上不同。台大法律系教授林鈺雄也說，若連任定義要包含再任，那未來包含地方首長與總統尋求再任，都會受到影響。
胡祖慶卻認為，以<法國>經驗來看，法國大法官可以遞補，遞補之後還能再被提名，做完完整一屆，最多就是12年；但許宗力曾做完一屆完整任期，若這次順利當選，他就會擔任重要工作長達16年，他認為，對於這樣的再任，他的態度保留，他也提到，「社會上也會擔心，將來台灣隨時要面臨再次政黨輪替，又會有之前的資深大法官，再連任的可能性，大家是否覺得這是好的事情？」（張文馨／台北報導）

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~.~ 在10/6/2016 4:13:08 PM的回覆：
立法院公聽會聚焦　司法院長被提名人許宗力再任爭議
2016年10月06日12:12
立法院審查司法院大法官，舉辦全院委員會公聽會，由各黨團推薦專家學者與會。針對前大法官、台大法律系教授許宗力回任大法官，並被推薦擔任司法院長，與會學者意見不一，大部分學者認為這不違憲，但有學者對於許宗力「再任」態度保留，是否會構成憲政慣例？東海大學政治系教授胡祖慶說，「社會上也會擔心，將來台灣隨時要面臨再次政黨輪替，又會有之前的資深大法官再連任的可能性，大家是否覺得這是好的事情？」
總統府上月1日公佈司法院正副院長及大法官被提名人，提名許宗力為大法官並為司法院長，但許宗力曾任大法官，這次又被提名，遭疑違反憲法增修條文「大法官不得連任」的規定，這也成為今日公聽會學者聚焦的焦點。
台大法律系教授張文貞指出，任期結束後再任問題，不管是憲法或是憲法實踐，都不會認為再任有抵觸憲法規定不得連任問題，畢竟再任要考慮實際狀況，若要說再任就是連任，這非常限縮，也與他國的憲政實踐上不同。台大法律系教授林鈺雄也說，若連任定義要包含再任，那未來包含地方首長與總統尋求再任，都會受到影響。
胡祖慶卻認為，以<法國>經驗來看，法國大法官可以遞補，遞補之後還能再被提名，做完完整一屆，最多就是12年；但許宗力曾做完一屆完整任期，若這次順利當選，他就會擔任重要工作長達16年，他認為，對於這樣的再任，他的態度保留，他也提到，「社會上也會擔心，將來台灣隨時要面臨再次政黨輪替，又會有之前的資深大法官，再連任的可能性，大家是否覺得這是好的事情？」         （張文馨／台北報導）

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REPO
~.~   在2016/8/29   下午   04:56:33的回覆：
薩孟武，aaO：
我們以為大法官的任期應於下述兩種中選擇一種，
一是定期制，不得連任
法國第五共和憲法第56條之憲法委員會，由委員九人組織之，不得連任
二是終身制，奧國之憲法法院法官任期終身。

上述已經說過，義大利的憲法是規定<"期滿後"不得再被選任>，薩孟武翻譯成<不得連任>，但事實上不得重新被任命應該是<當過一屆就不能再當了>！
所以以立法例來看，德國的立法最嚴謹！也就是任期制的大法官應該要<不得連任>亦<不得再被選任>！
<許宗力事件>讓我們見識到我中華民國憲法關於大法官的任命，除了任期制終身制以外還有另一套的再任制
也就是規避了大法官不得連任的規定，於若干年後，如果重獲(新任)總統的疼愛與疼惜，因為不得再任不等於不得連任，又可重新被任命被選任再回鍋當大法官。
我想，這應該就是此次爭議爭點之所在

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法國的疑義也被釋明了，就是：只能當一屆的任期！

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~.~ 在10/6/2016 11:46:23 PM的回覆：
我個人覺得，從新聞報導的文字來看，張文貞跟林鈺雄的說詞讓人覺得很不用心，好像<連任>二字的文義就輕易打發了<爭議>(所以張文貞說：沒有爭議)

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另外，查維基百科關於德國聯邦憲法法院的規定，：
人員組成
憲法法院的法官由德國聯邦參議院和德國聯邦議院推選產生。根據德意志聯邦共和國基本法（德國憲法)，聯邦憲法法院共有法官16名，由聯邦議院和聯邦參議院分別經由三分之二的多數通過推選出8名。法官任期最長12年，<不得連任>。

按：事實上，是不得再任(照許宗力，黃國昌等人的邏輯，將再任區分城連任與回任)，而非僅不得連任。
顯然，這裡的連任就是不得再任。

回覆	~.~ 在10/6/2016 11:56:43 PM的回覆：另查，：俄羅斯聯邦憲法法院共有十九名法官，其中一名院長一名副院長，由法官互選，任期三年。法官的任命是由總統提名，經聯邦院之同意任命。聯邦憲法法院法官一任十二年，並不得連任。 ------------------ 就不知道這裡的不得連任適不適又包括了不得再任！

回覆	~.~ 在10/7/2016 12:02:38 AM的回覆：另查，：俄羅斯聯邦憲法法院共有十九名法官，其中一名院長一名副院長，由法官互選，任期三年。法官的任命是由總統提名，經聯邦院之同意任命。聯邦憲法法院法官一任十二年，並不得連任。(朱德明，轉型民主的憲法審判權 -俄羅斯聯邦憲法法院的制度、功能與影響-<比較公法專題研究>(許宗力)) ------------------ 就不知道這裡的不得連任是不是又包括了不得再任！

回覆	問在10/16/2016 11:48:15 AM的回覆：許宗力的政治實力有多大？

回覆

~.~ 在10/27/2016 8:42:43 AM的回覆：
許宗力模式

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許宗力模式危害司法獨立的憲政惡例
2016-10-25 00:04聯合報
黃瑞明／靜宜大學法律學系教授（台中市）

除非奇蹟發生，否則蔡總統提名的大法官都會安全上壘，包括將擔任司法院長的許宗力。然而，他曾經擔任大法官，爭議因此產生。
憲法對大法官的任期本來沒有明文，民國八十六年那次修正規定任期八年，「並不得連任」。許宗力的提名有沒有違反呢？總統府說沒有，他在立法院說自己也覺得有道理，所以就接受了。

法律（包括憲法）不可能完美，所以常需透過解釋來與時俱進。「連任」到底是什麼意思？如果採取嚴格的文義解釋，可以說成是「無縫續任」，幹了一任又繼續幹第二任。根據反對解釋的邏輯，既然憲法只禁止連任，所以卸任之後隔一任的「再任」自然毫無問題。

然而，念法律的人都知道，目的解釋往往才是最有說服力的解釋。簡單來說，法律規定必然有其目的，出現疑義時，就要找出最能符合此一目的的解釋結果。德國法學家拉特布魯赫曾舉過一個例子：有個規定是「不准帶狗進教室」，但是，能帶熊進教室嗎？按照文義與反對解釋，當然可以，反正又沒禁止！可是正常之人絕對不會贊同這樣的結論：熊能帶進教室，獅子、老虎也行，課還上得成嗎？如果採用目的解釋，找出前開規定的目的在維持教室秩序，答案就不同了：狗不能帶進，因為會影響上課秩序，所以即使規定沒列入，熊也在禁止之列。

回到憲法規定：明顯地，當初禁止連任的目的在遏止大法官為連任而汲汲逢迎當道。這不是假設性的顧慮。許宗力知之甚詳，所以曾在「李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集」中，指責戒嚴時期的大法官們屈服於政治，而作出釋字第卅一號與第八十五號解釋。

法律人也是人，意識形態特強的人會在處理諸多案件時假借所謂的客觀法理包裝自己的主觀信念。許宗力的親綠傾向在法界盡人皆知，他在過去任內也不吝表露，例如第五八五號（三一九真調會條例案）與第六六五號（陳水扁羈押案）。他當時自然不是出自以後還會「再任」的考慮。如今他重操舊業，小學生都會知道「許宗力模式」就是通例：只要忠誠夠，回報自然來。特別是今年總統大選顯示藍綠版圖從此變動劇烈，大法官們儘管各為其主，回鍋必然指日可待！

如同反對許宗力回任的基隆地院法官陳志祥所說：既然間隔五年可以再任，那麼間隔五天當然也可以！許宗力模式的直接影響就是「並不得連任」的憲法規定從此名存實亡。令人憂心的是，原本績效已經不彰（平均一個半月處理一個案子，解釋文品質往往乏善可陳）的大法官會議的墮落，更加不知將伊於胡底。憲政建立需要的不只是規定，同時還包括慣例。許宗力正在做的就是建立一個新慣例，遺憾的是，它的後果將會是讓獅子、老虎都堂而皇之地進入司法獨立的禁地。

回覆	法理台獨起跑在10/27/2016 11:16:50 AM的回覆：許宗刀的政治實力不是很重要, 重要的是階段任務, 也就是透過釋憲進行法理台獨的最後一里路

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