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刑法第10題

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8/16/2016 1:42:27 AM

發表內容

警員甲見   A   形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A   伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為   A   要取槍，遂開槍射   擊，致其死亡。隨後發現，A   只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？
(A)甲係誤想防衛應阻卻殺人故意，僅成立過失致死罪
(B)甲雖係誤想防衛，仍應成立故意殺人罪
(C)甲雖應成立故意殺人，但僅負過失致死之罪責
(D)甲係依法執行職務，雖屬故意殺人，但可阻卻其違法性

想請較各位先進為何這題答案是A而不是C呢?學者通說不是採限制法律效果理論嗎?

回覆	路人在8/16/2016 6:10:58 AM的回覆：個人覺得選擇題不用想太多,關鍵字出現,論述上也還可以,就選下去.多想多錯

回覆	Jerry 在8/16/2016 6:59:39 AM的回覆：考選部第10題答案A

回覆	限制法律效果之罪責理在8/16/2016 8:37:32 AM的回覆：誤想防衛所採限制法律效果之罪責理論，該理論是說阻卻罪責部分的故意，不是構成要件部分的故意而後另成立過失犯，所以答案A是沒有錯至於如果要問為何阻卻罪責部分的故意你就要慢慢去看古典犯罪理論的發展進程

回覆	法律小書僮在8/16/2016 9:15:57 AM的回覆：如樓上大大所言：""誤想防衛所採限制法律效果之罪責理論，該理論是說阻卻罪責部分的故意，不是構成要件部分的故意"" 請看清楚，選項Ａ講的是阻卻殺人故意，那怎麼會正確呢？這一題答案與通說見解相悖，確實有爭議。

回覆	古典犯罪理論在8/16/2016 10:01:07 AM的回覆：選項Ａ講的阻卻殺人故意，也沒有說是哪個地方的故意請詳參古典犯罪理論＠＠

回覆	99 在8/16/2016 3:08:06 PM的回覆：你覺得條子開槍射擊的時候心裡想的是.....老子快被殺了怎麼辦? 還是老子要殺了你? 這不是很明顯嗎?

回覆	~.~ 在8/16/2016 4:16:00 PM的回覆：本題明顯是在考29年上字509號判例。

回覆	~.~ 在8/16/2016 5:55:41 PM的回覆：無論是負面構成要件要素理論，故意理論，限縮罪責理論都是否定行為人的故意即使是所謂的甚麼(鬼)限縮法律效果之罪責理論，也是減免故意在罪責的部分(罪責型態) 且依照結論，仍然無法否決行為人的過失，所謂的過失罪責(不然怎麼成立過失致死罪？) -------------- 或許這些理論對於理解犯罪階層有幫助，但鬼限縮法律效果的罪責理論應該仍是有故意罪責型態，只是被減免(所以不同於限縮罪責理論) 但是如果是認為<不法即罪責，罪責即不法>呢？這樣的層層分明的畫分或許又失去其意義了。

回覆	~.~ 在8/21/2016 2:08:15 PM的回覆：都沒有後續的討論嗎？ ---------------- 駱克信Roxin關於此，有表態！駱克信:在這類案件處理中，這個帶有"完全學究式的精緻＂(Engisch,ZstW 70,1958,567)所引出的討論，填補了故意和過失之間的全部譜系(Spektrum)....。但是，正確的僅僅是限制罪責理論。

回覆	~.~ 在9/19/2016 8:33:35 PM的回覆：許恒達，論誤想防衛(中央研究院法學期刊第18期) http://publication.iias.sinica.edu.tw/30203161.pdf ----------------- 其中，參誤想防衛的法律效果，二重新檢討各類學說

回覆	~.~ 在9/19/2016 9:12:18 PM的回覆：許恒達拉拉雜雜的寫了一堆(投稿到中研院等法學期刊非得寫一堆嗎？我不知道！或許德國著名的ZStW以來都是這樣的)(包括提到甚麼誤想過當防衛)，注意到他提到了：可以考慮將故意及不法意識等主觀認知，重新與罪責階層接軌，並以<不法層次之事實認知>(~.~按：許恒達是將引號引在不法層次之事實)作為規範罪責的<評價對象>，再從法律規範期待個人合法行止的能力角度，對上述<認知>進行罪責的非價判斷，從而形塑罪責的非難基礎，..........................

回覆	~.~ 在9/20/2016 2:24:25 AM的回覆：許恆達認為上述所有學說(包括嚴格罪責理論)均不足以合理地解釋誤想防衛的法律效果，並且認為提出一套合理且有說服力的學理分析仍然是學術討論不能迴避的責任。 ----------------- 所以許提出了非難援用的罪責理論

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~.~ 在9/20/2016 8:40:04 PM的回覆：
大家覺得許恒達另行創立的所謂的甚麼<非難援用的罪責理論>如何呢？

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我個人是覺得，許恒達引入了意志的概念，這個在哲學上的古老話題而在叔本華大力倡導下成為<意志第一>的概念(近代康德，黑格爾都討論過意志，例如黑格爾的小邏輯)，在刑法學上扮演甚麼樣的角色？

刑法學者又是如何看待意志這個主觀的內再要素呢？

至於許恒達任為排除故意罪責而另外成立過失犯，仍以行為人是否有預見可能性？我想！黃榮堅老早就說過了，有預見可能性=過失，有預見=故意，(至於所謂的有認識的過失並不存在)。所以，許恒達的說法並無新意。

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~.~ 在9/20/2016 8:43:40 PM的回覆：
ps.
羅素Russell，西方哲學史，叔本華：
比悲觀論更為重要的是意志第一的學說。顯然這個學說同悲觀論並沒有必然的邏輯聯繫﹐叔本華以後主張此說的人經常從其中得到樂觀論的基礎。有許多現代的哲學家﹐ 值得注意的是尼采﹑柏格森﹑詹姆士和杜威﹐向來以這種或那種形式主張過<意志至上說>。而且﹐這學說在專門哲學家的圈子以外也風行開了。於是﹐隨著意志的地位上升多少等﹐ 知識的地位就下降了若干級。我認為﹐這是在我們這時代哲學氣質所起的最顯著的變化。這種變化由盧梭和康德作下了準備﹐不過是叔本華首先以純粹的形式宣佈的。因為這個緣故﹐他的哲學儘管前後矛盾而且有某種淺薄處﹐作為歷史發展中的一個階段來看還是相當重要的。

回覆	~.~ 在9/20/2016 9:06:42 PM的回覆：許恒達引入了意志的概念，這個在哲學上的<古老話題>而在叔本華大力倡導下成為<意志第一>的概念 ------------------ 劉放桐主編，西方近現代過度時期哲學，ch.4非理性主義哲學思潮的出現其中：蘇格拉底，柏拉圖，亞里斯多德等古希臘哲學家既展現了古希臘哲學理性的輝煌，也初步論述了意志，欲望，激情等非理性的精神對人的行為的支配。

回覆	~.~ 在9/21/2016 2:30:04 AM的回覆：崔學軍，試析意志因素之刑法學思考 http://www.fw5u.com/lunwen/faxuelunwen/xingfalunwen/273018504.html

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~.~ 在9/21/2016 5:06:04 PM的回覆：
自由意志與刑法(學)
托馬斯·希倫坎普Thomas   Hillenkamp，<沒有意志自由的刑法?——一個對腦科學研究的回答>(劉家汝翻譯)
部分目次：
一、腦科學的命題和主張
   (一)作為幻覺的意志自由
   (二)贊成廢除罪責刑法的辯護
二、罪責原則的刑法意義
   (一)罪責作為刑罰的理由和範圍
   (二)意志自由作為前提
   (三)由“保護刑法”代替“罪責刑法”
三、保留罪責刑法的理由
   (一)自由意志並未被駁倒
   (二)不改變目前狀況(status   quo   ante)
   (三)...................
...........................

----------------------------------
《刑法論叢》2011年第03期

http://xuewen.cnki.net/CJFD-OFLC201103014.html

*另外，為了查托馬斯·希倫坎普是誰？得知了：
中國和德國刑事司法中的被害人與被害人權利保護
2015   年12   月初，中國和德國的法律專家相聚於北京的一場研討會，探討被害人在兩國刑法中的地位。討論圍繞著20   世紀“重新發現被害人”和刑事和解兩大主題。

與會的德國學者，包括：
貝恩德•許乃曼教授Bernd   Sch'u'nemann
克勞斯·伯爾斯教授Klaus   Boers
托馬斯·希倫坎普教授Thomas   Hillenkamp
http://www.hss.de/china/ch/events/2015/opferundopferschutzinderstrafrechtspflege.html

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