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討論主題

哈伯瑪斯的法律哲學

發表人

~.~ 　

發表日期

2/23/2016 11:58:59 AM

發表內容

本書特色
哈伯瑪斯的法律哲學乃基於其「溝通理論」之基本理念，對現代社會的法律問題加以反省之所得。本書先以深入淺出的方式鋪陳其基本理念，接著論述他如何在阿佩爾、韋伯、魯曼、及社群主義哲人的挑戰下，本著其基本理念去建構出自己的法律哲學思想、作為今日社會之依歸。此外，本書亦探索當代炙手可熱的「審議民主」議題、及哈伯瑪斯自己的審議學說。又，對於哈伯瑪斯著名的「憲法愛國主義」思想，本書亦詳細加以澄清及反省。最後，本書還整理他與當代另一位實踐哲學大師羅爾斯的爭辯，並試著對二人之誰是誰非，作一評斷

作者簡介
林立
1963年生於台北市
台大哲學系畢業，德國特里爾（Trier）大學哲學博士
淡江大學歐洲研究所副教授
著有：《德沃金與法學方法論》（學林）、《波斯納與法律經濟分析》（學林）

目錄
序言／i
第一章　哈伯瑪斯溝通理論的基本理念／1
1.1　治學之動機─對抗「科技意識形態」的宰制／1
1.2　理解溝通理論之基礎思想的必要性及本章之內容／5
1.3　語言作為解放的鎖鑰／7
1.3.1　語言蘊含解放的力量／7
1.3.2　人類道德意識的進化與「溝通資質」的形成／10
1.3.2.1　三種世界的區分／15
1.3.2.2　相應於三種世界的三種「有效性要求」／16
1.3.2.3　針對三種「有效性要求」之相應的奠基方式／18
1.3.2.4　三種或四種分類方式之分歧／22
1.4　由狹義的「溝通」走向「論辯」（Diskurs）／24
1.4.1　「論辯」之意義／24
1.4.2　證成普遍規範的論證方式／27
1.4.3　「理想的言談情境」／29
1.4.3.1　對「真理」之執著／31
1.4.3.2　哈伯瑪斯早期對「理想的言談情境」之精心辯護／33
1.4.3.2.1　本身也信仰、或只是企圖使他人信仰？／42
1.4.3.2.2　「理想的言談情境產生真理」與康德之「範導理念」相類比之不當／44
1.5　「溝通資質」應包括認知能力與道德意識／49
1.5.1　「溝通資質」學說是否為「西方中心主義」？／52
1.5.2　「溝通資質」是「人性的事實」或「對人性的期勉」？／52
1.6　Alexy對「論證規則」的提出與整理釐清／55
1.6.1　「為什麼『以理性論證服人』是人類應該採取的行為方式」?／60
1.7　「D原則」與「U原則」的意涵及兩者的關係／62
1.7.1　「U原則」的相關問題／69
1.8　小結／72
第二章　阿佩爾的思想轉折及推進哈伯瑪斯的法律哲學探索／75
2.1　哈伯瑪斯與阿佩爾之分歧／75
2.1.1　由「自我反思」奠立「基本規範」／77
2.1.2　克服「無限的可錯主義」並完成「哲學之改造」／82
2.1.3　「責任倫理學」之諸道德義務的奠立／90
2.2　哈伯瑪斯對阿佩爾「強先驗」進路的批判／94
2.2.1　「論證規則」可能只是「純形式」嗎？／98
2.2.2　「論辯倫理學」的師承／100
2.3　阿佩爾轉向「責任倫理學」的理由／101
2.3.1　對阿佩爾的思維方式之批判／105
2.3.1.1　對韋伯「責任倫理學」思想的評判／111
2.4　阿佩爾倫理學的「A部分」與「B部分」／115
2.4.1　對阿佩爾「責任倫理策略行動論」之正當性的質疑／118
2.4.2　阿佩爾的法律觀／121
2.5　哈伯瑪斯走向密集的法律哲學思考／122
第三章　哈伯瑪斯法律哲學「轉折」前之發展／125
3.1　阿佩爾的促動與哈伯瑪斯對問題的改向／125
3.2　亞里斯多德主義對普遍式抽象規範之挑戰／132
3.2.1　亞里斯多德的「以實踐的智慧做適當的個案情境判斷」學說／136
3.2.2　哈伯瑪斯陣營對亞里斯多德主義之挑戰的回應／140
3.2.3　兩種不同內涵、卻同名稱的「普遍規範的『應用』問題」／146
3.3　源於早期思想之法律與道德的「互補」關係：法律對道德的「行動力欠缺」之補充、及道德對法律以「提供內容正當性」為補充／147
3.3.1　對韋伯及魯曼的批判／147
3.3.2　對亞里斯多德的批判／152
3.3.3　道德在推動行為上的軟弱無力及「法律對道德的補充」／153
3.3.4　道德對法律的補充─提供內容上的正當性／157
3.3.4.1　承繼1981年之法律觀及開啟1992年之法律正當化思想／159
3.4　小結／165
第四章　哈伯瑪斯法律哲學的發展成熟／167
4.1　關鍵過渡之1988年／167
4.1.1　理性之三用／167
4.1.2　提出「法律的論辯」及其三個分支／171
4.2　「論證規則」具規範性內涵、但道德上中立／174
4.2.1　「論辯原則」（即「D原則」）非專指「道德的論辯」／174
4.2.2　「論辯」概念的道德中立性之爭／177
4.2.2.1　對「論辯」概念的道德中立性之爭的評語／184
4.3　法律之中五種做判斷的方式／186
4.3.1　對「談判─妥協」及「多數決」方法之反省／190
4.4　嘗試更高的綜合之中體系圓融性之維持的問題／193
4.4.1　「理性的三分」是否造成法律正當化之赤字／193
4.4.2　堅持「形式性」及對「憲法法院」之任務的界定／198
4.5　1986至1988年之間是否有「轉折」？／205
4.6　對Klaus Günther之「普遍規範應用理論」的省思／210
4.6.1　亞里斯多德主義的「個案情境判斷」學說／212
4.6.2　Günther的普遍規範應用理論／218
4.6.3　對Günther的普遍規範應用理論的評論／225
第五章　哈伯瑪斯的「審議」學說／235
5.1　哈伯瑪斯審議學說之定性／235
5.2　哈伯瑪斯對自由主義與共和主義的品評取捨與審議學說／238
5.2.1　共和主義的範式／238
5.2.2　自由主義的範式／245
5.2.3　哈伯瑪斯對共和主義及自由主義之評定及取捨／252
5.3　「公共領域」與「公民社會」／258
5.4　哈伯瑪斯的雙軌制審議學說／264
5.5　進行審議的四大可能模式／268
5.6　恐懼直接民權的緣由─威瑪及納粹歷史與Schmitt之學說／273
5.6.1　全民之「主權行為」至高無上，造成法律秩序之錯亂與崩潰／273
5.6.2　「主權行為」之「無形式性」，造成非理性化／275
5.6.3　進一步推向浪漫化及非理性化之危險─「歡呼」／279
5.6.4　Schmitt特殊的「代表」理論之創立及總統的「委託獨裁」／282
5.7　對哈伯瑪斯審議學說的三點省思／286
5.7.1　哈伯瑪斯審議學說的「血緣成分」判定問題／287
5.7.2　哈伯瑪斯「組合建構」而成的審議學說，是否能成為一個圓融和諧的體系？以「共識」問題為準／291
5.7.3　審議民主只允許採用哈伯瑪斯的（IIIb）模式，或者其它模式也是正當的、可並行的？／293
5.7.3.1　哈伯瑪斯的審議思想可否與直接民權相容？／296
第六章　族群文化保護與「憲法愛國主義」／299
6.1　「集體權利」之有無之爭／299
6.2　道德的本能與「強評價」／300
6.2.1　實施「強評價」之基礎在於語言社群之文化／306
6.2.2　語言社群的被承認權／310
6.2.2.1　語言社群之「實體化」／312
6.2.3　社群文化的建構性地位／314
6.3　「啟蒙運動」造成「框架」及生命意義的失落／317
6.4　人是否真的需要「框架」？「框架」是什麼？／325
6.4.1　集體性的「框架」內涵之可改變性／331
6.4.1.1　「承認」的真正意義：僅指「維護其它文化續存」、而非「讚許其文化內涵」／337
6.4.2　個人對「框架」的脫離／339
6.4.3　對泰勒理論的評論／343
6.5　哈伯瑪斯之「憲法愛國主義」的三個面向／346
6.5.1　作為德國戰後（西德）之「悔過政治」的自我反省、矯治民族主義情操／348
6.5.2　作為「多元族群及文化國家整合凝聚的基礎」／354
6.5.2.1　「憲法」所激發的「愛」足夠嗎？／363
6.5.3　作為「世界國」願景的理論基礎以及「後民族格局」的難題／365
6.5.3.1　哈伯瑪斯出於另一種範式之立論點／377
6.6　哈伯瑪斯對族群文化保護問題的思考／379
6.6.1　哈伯瑪斯哲學中是否有「集體文化保護權」之空間？／386
6.7　對社群主義之「文化維持論」的總評／389
第七章　哈伯瑪斯與Rawls之爭─「真理」vs.「適當的合理」／395
7.1　哈伯瑪斯對Rawls的七項批評／395
7.1.1　Rawls的證成方式是「獨白式的」／399
7.1.2　「原初情境」的討論不應在「訊息遮蔽」下進行／401
7.1.3　Rawls的契約論僅是利益妥協、不具「道德性」與「真理」意涵／404
7.1.4　討論的進行只需遵守形式性條件，不需受到實質正義原則之約束／406
7.1.5　反對Rawls之後期思想退讓到只要求「合理性」（reasonableness）、而放棄了「真理性」，而且也非真正是「互為主體性」的／409
7.1.6　Rawls主張「公共理性」只限於處理基本的政治問題，將「非基本問題」排除於追求共識的討論之外／417
7.1.7　Rawls專注於具有實質價值的憲政框架之建構，將妨礙「政治自主」的實現／420
7.2　對哈伯瑪斯「共識真理觀」的總省思／421
7.2.1　如何證明在「理想的言談情境」下，一定最終能夠達成互相說服、即會達成共識？世界上有多少例子讓我們看到人們會有共識的？／424
7.2.2　如何確定「共識」一定命中真理？／425
7.2.3　哈伯瑪斯1999年真理之「實用主義之轉向」有放棄對「共識」與「真理」的追求嗎？／429
7.2.3.1　Rorty與哈伯瑪斯之真理觀的差別／432
7.3　Rawls「政治自由主義」的基本理念／437
7.3.1　對「交疊共識」之描述的質疑／443
7.3.2　哈伯瑪斯與Rawls基本理念之分歧／446
7.4　「公共理性」─「公共理性」學說是否多餘？／451
7.4.1　「公共理性」內涵的進一步釐清／451
7.4.2　「公共理性」的問題／454
7.4.2.1　「整全性學說」可否左右重大政治議題的討論？／455
7.4.3　以「整全性學說」挑戰「公共理性」之結論的可能性／457
7.4.4　「公共理性」在健全的民主社會是否必要？／461
7.5　轉向Rawls？人類可能放棄「有效性要求」嗎？／463
7.5.1　對「旁觀者」視角的質疑／469
7.5.2　司法及人類生活可能放棄「真理要求」嗎？／477
7.6　「未濟」─永恆的難題／482

http://www.sharing.com.tw/web/front/bin/ptdetail.phtml?Part=5ND02

回覆	~.~ 在2/23/2016 12:29:02 PM的回覆： repo. 另外在2011/12/8 下午 01:32:00的回覆：關於自由主義，Nussbaum的逃避人性(Hiding from humanity)，最後一張有提到；不過，李茂生提醒我們，當我們閱讀完該書而充滿羅爾斯或哈貝瑪斯的幹勁與美式樂觀之時，不妨停下來，看看尼采的小品：人性，太人性的！

回覆

~.~ 在2/23/2016 12:32:06 PM的回覆：
repo.2
~.~   在2016/2/8   上午   05:43:13的回覆：
傅柯與哈貝馬斯之爭或法蘭克福批判學派的關係

傅柯直到70年代末似乎還在忽略批判理論。只有兩處例外。在《規訓與懲罰》中，他提到Rusche和Kirchheimer的一本著作《懲罰和社會結構/Punishment         and         Social         Structure》，這本書是霍克海默主持下的社會研究所國際分工的第一部著作。第二處是《知識之志/La         volonte         de         savoir》第二章，傅柯採取的立場是反對「壓迫性假設/l』hypothese         repressive》，例如馬爾庫塞（和W.Reich:         Reich並不是法蘭克福學派的正式成員）也持有這種假設。傅柯並不簡單地相信，性解放應該是反權力的本質。再晚一點，傅柯向批判理論展示了一種更明確的贊同立場。在1978年的一次對話中，他確認說：「我理解，法蘭克福學派的代表們曾經確定過我很多年以來努力想要確定的東西，而不是我自己確定的。」在接下來的這次對話中，傅柯說他認同霍克海默和阿多諾在他們的《啟蒙辯證法/Dialektik         der         Aufklarung》中的立場，即展現了啟蒙通過實施理性而達到自由的理想的失敗。傅柯向霍克海默致敬，「霍克海默曾經擁護說，在馬克思那裡有一種類似於巨大工廠的無階級社會的觀念」，傅柯加了一句，「當我意識到法蘭克福學派哲學家的功勞時，我自己這樣做的意識很差，我應該在之前就好好讀過他們的東西，更早地理解他們。如果我曾經讀過那些著作，有很多事情我沒必要說了，我也可以避免錯誤。」當批判理論嘗試「尋求我們失落的身份」時，傅柯卻趕緊把他對批判理論的熱情作相對化處理，他表明他與批判理論的一個主要差別在於：「製造仍然還未存在的東西。」

但是，傅柯拒絕在1981年柏克利出席一次主題為「現代性」的會議，這次會議上原來應該會出現他與哈貝馬斯的一次交鋒，這使人們能夠判斷，他與批判理論之間的分歧最終蓋過了彼此之間的讚賞。再晚一些，哈氏被傅柯的同事Paul         Veyne邀請到法蘭西學院。1983年3月的這次會議奠定了著名的《現代性的哲學話語》（1985,         Der         Philosophische         Diskurs         der         Moderne）的基礎（準確地說，該書的前四章，參見Didier         Eribon,         1994,         Michel         Foucault         et         ses         Contemporains,         pp.290-291.）。當哈貝馬斯1983年3月會議期間短暫逗留巴黎時，傅柯邀請他參加在美國組織的一場研討會，預計在1984年11月，主題是圍繞著康德的論文「對『什麼是啟蒙』的回答」（Reponse         a         la         Question:         Qu』est-ce         que         l』Aufkl'a'rung?）。傅柯於1983年4月去柏克萊與Paul         Rabinow，查爾斯.泰勒，Leo         L'o'wenthal（社會批判理論的第一代人物中最後幾位之一）和Martin         Jay討論正式籌劃了這次研討會，並為之作準備。但傅柯於1984年6月的病逝最終讓他與哈貝馬斯的這次研討會流產。毫無疑問，傅柯與批判理論的第一代人在思想上更為接近，他們都不信任理性，而不是像第二代中的哈貝馬斯那樣對基於交往理性的商談民主如此「天真地」信任。哈貝馬斯的立場在傅柯看來，就像是附著於民主體制的控制策略的幫凶，哈氏對於權力機制的滲透性尚未有清晰的察覺。

哈氏和福氏之間的不融洽表現在幾個方面：第一，哈貝馬斯捍衛「普遍的」知識分子模型，知識分子有責任為所有人界定「正義」和「真理」，而傅柯則作為一位「特寫的」知識分子而出現，他的任務是揭露局部化了的統治策略和研究證實、解放和主體化的不同方式。第二，哈貝馬斯很看重製度的發展，而傅柯對於規訓制度的所謂「中性」的知識表示質疑。第三，哈貝馬斯的政治計劃涉及整個被啟蒙的知識分子階層的參與，而傅柯則與馬克思的階級二分法來了個徹底決斷，馬克思做了「資產階級/無產階級」的區分，傅柯認為，新的權力現實是一種無處不在的關係實踐，不是只擁有惟一來源的掌握。第四，哈貝馬斯對於一種普遍性的規範理論的要求不同於傅柯的要求，傅柯反對任何外在的規範化事業，他認為這些規範化是規訓社會的危險。第五，哈貝馬斯在理性上同質化的公共空間不同於傅柯的異質空間。簡而言之，二人之間的共識幾乎不可能。哈貝馬斯認為，傅柯是想要與現代性項目決裂的代表人物之一。

回覆	好奇在2/23/2016 7:51:52 PM的回覆：好奇版大到底是什麼來歷感覺看過很多書哪

回覆	恩在2/23/2016 9:24:56 PM的回覆：版大的刑法也很強,不是少數來這嘴砲搞神祕的

回覆	~.~ 在3/1/2016 9:44:59 PM的回覆：關於法蘭克福學派， 1.許玉秀，當代刑法思潮，陸刑事政策上的展望，三廢刑思想，其中： .....例如對於經濟犯罪，環境犯罪，，前面提及的法蘭克福學派即大力鼓吹行政罰取代刑罰，也就是將<非個人法益的侵害除罪>。 2.艾斯勒 J'o'rg Eisele，抽象危險犯的基礎與邊界，四抽象危險犯之合法化，(一)對抽象危險犯的批評，其中：法蘭克福學派的代表認為，抽象危險犯之定型化甚至是對自由法治國刑法同時及於刑法典作為公民(說得確切一些是犯罪人)之大憲章之特質的一個攻擊。(蔡桂生翻譯)

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~.~ 在3/3/2016 6:41:18 PM的回覆：
舒洪水      張晶，法益在現代刑法中的困境與發展——以德、日刑法的立法動態為視角，其中：(節錄)
由上可見，德、日刑法在應對時代挑戰之際都做出了較大的調整，主要表現為抽象危險犯以及模糊、抽象的法益概念的擴大適用，從立法的初衷來看，應該是為了維系社會的正常運作，然而這一變革卻帶來了對傳統刑法體系的巨大沖擊。其中最重要的一點，就是現代刑法對構建刑法基礎的法益理論能否維系展開了曠日持久的爭論。恰如德國法蘭克福學派學者哈斯默爾(Hassemer)對受時代挑戰的刑法的理解：(1)對“普遍的法益”(Allegemeinrechtsg)難以界定，刑法保護範圍擴大；(2)刑法用抽象危險犯將處罰時間提前。

法益的內涵需結合刑事政策內容，將法益從“核心刑法”(18)中解放出來，賦予法益時代精神。
(18)“核心刑法”是以哈斯默爾(Hassemer)為代表的法蘭克福學派所主張的。該學派認為刑法本質上是一部法益保護法，無法益保護，即無刑法。換言之，如果沒有法益受到侵害或危險，就沒有刑罰發動的必要性。該學派有如下觀點：(1)法蘭克福學派以預設個人法益理論為前提：核心刑法必須限於保護與個人法益侵害有直接關聯的不法行為為對象，並符合刑法最後手段性原則，始得納入刑法可罰性的範圍。核心刑法的確定是以個人法益為核心確立的。(2)以個人法益侵害為核心的結構，力求以個人法益所呈現的特色去理解超個人法益的概念內涵，並且所有的超個人法益均必須得以還原為個人法益的侵害為限，才能受到保護。(3)主張應對風險不必動用刑法，而采用幹預法的形式完成防範危險的任務，等等。

超個人法益與個人法益是一種描述性的分類，無論持何種法益觀的學派都不否認超個人法益的存在。在德國，“核心刑法”的倡導者仍然追求以個人法益侵害為核心的結構，力求以個人法益所呈現的特色去理解超個人法益的概念內涵，並且所有的超個人法益均必須得以還原為個人法益的侵害為限，才能受到保護。換言之，本來是不承認超個人結構的獨立性的，即使承認超個人法益，也僅僅基於法益持有者的多寡不同而做出描述，超個人法益僅為個人法益的集合，並非獨立的概念內涵。這種觀點被視為法益一元觀(25)(一切的法益均為個人法益，兩者只有量的差異)。相反的，法益的二元觀(個人法益與超個人法益有質的差異)認為，超個人法益概念，無法視為純粹依附於個人法益上的非獨立概念，而是一種“社會本位”的思考模式，有著由社會決定超個人法益的內涵。
(25)主張法益一元觀以法蘭克福學派為代表，其觀點：超個人法益(Universalrechts'u'   ter)與個人法益相同，均必須限於與人有關的標的物。超個人法益與個人法益，並無質的差異，而僅是量的不同(多數個人法益的集合)而已。簡言之，法益在本質上仍是一元的，僅承認與人有關的法益概念，並僅以個人法益的特征決定超個人法益的法益性質(Rechtsgutsqualitat)，超個人法益概念並無獨立承認的必要。該學派在肯定超個人法益也是法益的基礎上指出，超個人法益限於以個人為出發點，功能化、現代化的刑事政策所使用的不明確的法益，不屬此類法益。

現在，傳統的以人為中心建立的思維模式已受到挑戰，尤其是在風險社會下，以防衛未來為思考的新型刑法，必須重新評估人本觀對刑法所產生的影響力，人類與自然已是不可分割的整體，人文世界也不應再是刑法解釋的唯一理由，刑法思維應對新社會背景下引發的新問題做全面的反思。一反法蘭克福學派哈塞默(Hassemer)為代表的人的法益(personale   Rechts'u'ter)的主張，施特拉騰韋特倡導有條件地承認“非人本”為中心的法益理念。施特拉騰韋特列舉環境破壞與遺傳基因學的問題。為了現在與未來的人類存續，刑法應采取怎樣的姿態來面對呢？要從以人為本的法益概念的古典刑法學中脫離出來。

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~.~ 在3/7/2016 9:15:50 AM的回覆：
repo.
..   在2013/6/9   下午   04:47:25的回覆：
邇來         在2012/4/30         下午         04:44:49的回覆：
思及法益二字，不禁又想起黃榮堅等的質疑：刑法第235條散布猥褻物品罪所要保護的法益是甚麼？

而許玉秀的學生鍾宏彬將其碩士論文<法益理論的憲法基礎>，其中關於法益的歷史似乎可以跟丁后盾的<刑法法益原理>對照(丁此部分的利史考查係參閱陳志龍的<法益與刑事立法>及內滕謙的<刑法理論中法益概念與歷史展開一二>)。

而談到許玉秀的學生，不禁又想起寫過罪責的李文健！

不過         在2012/4/30         下午         06:37:24的回覆：
鍾宏彬參閱的是張明楷的法益初論(該書共641頁)，而許玉秀說要寫(德國)法益專論，要參閱：
1.Knut     Amelung教授的博士論文兼教授升等論文《法益保護與對社會的保護》（Rechtsgüterschutz     und     Schutz     der     Gesellschaft,     1972)
2.Roland     Hefendehl教授的教授升等論文《刑法中的集體法益》（Kollektive     Rechtsgüter     im     Strafrecht,     2002）。

..   在2013/6/9   下午   05:09:09的回覆：
德國刑法學中法益理論的歷史發展及現狀述評
楊萌

http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=37257

..   在2013/6/15   下午   12:04:18的回覆：
陳志龍人性尊嚴這本書裡雖然插畫畫得不怎麼樣(叔本華在自己書裡的塗鴉也實在不怎麼樣)，但是青樓與衛道家的本質外衣說卻發人深省...................

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《星夜》(Starry         Night)         （荷蘭語：De         sterrennacht）是荷蘭後印象派畫家文森·梵谷於1889年在法國聖雷米的一家精神病院里創作的一幅著名油畫，是畫家的代表作之一，現藏紐約現代藝術博物館。............在現代的一項科學研究中，科學人員發現梵谷的後期作品，包括《星夜》在內，包含有一種物理上稱為「湍流」的神韻，並推測此神韻來源於梵谷由於長期處於癲狂狀態中而得到超於常人的感悟能力和繪畫表述能力。而在2004年3月4日，美國宇航局和歐洲太空局公布了一張哈伯太空望遠鏡拍攝的太空照片，並稱「這幅太空攝影作品與梵谷的名作《星夜》有『異常相似』之處。」其中，哈伯太空望遠鏡所拍照片為一顆名為「麒麟座V838」的恆星周圍的景象。該恆星位於麒麟座方向，距離地球2萬光年。

wiki

..   在2013/6/15   下午   01:55:49的回覆：
第二部分：對財產法益之犯罪
Hassemer，Sandmann著，陳志龍改編
初稿助編者，包括：李惠宗，侯英冷，盛子龍，林明鏘，林更盛，林麗瑩，何賴潔，張麗卿等

總校訂與文字潤飾，包括：鄭逸哲

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插畫設計：陳雅玲

回覆	滿無聊的在3/13/2016 6:31:16 PM的回覆：花這麼多時間寫這些到底要幹嘛

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~.~ 在3/14/2016 10:21:37 AM的回覆：
法益

克勞斯·羅克辛Roxin，對批判立法之法益概念的檢視
(陳璇譯)

內容提要:   刑法的任務在於法益保護。德國等國憲法法院的多個判決說明，批判立法的法益概念在確定某一罪刑規範是否具有合法性的問題上，具有重要的實際意義。儘管作為一種最高法律原則，法益概念必然具有抽象性，但它可以通過一系列規則得以明確化。承認法益概念具有批判立法的功能，這與立法者享有一定創造空間的事實之間並不矛盾。行動犯所侵犯的同樣也是法益，而不是感情。法益概念不僅具有刑事政策上的意義，而且還會對立法者產生約束力。即合比例性原則是判定某一規定是否合憲的決定性標準，而該原則的內容需要通過法益概念來得到具體化。

一、導言
二、刑法所追求的是法益保護還是對規範效力的確證?
三、一個具有實際效用的批判立法的法益概念是否可能存在?
   (一)對批判立法之法益概念的重述
   (二)這種法益概念是否過於不明確，以至於無法為刑法劃定界限?
         1.法益概念對於解決現實的法律問題所具有的意義
         2.最高法律原則必然具備的抽象性
         3.承認立法者享有一定的創造空間，這並無損於法益概念的價值
         4.從屬性原則是對法益保護思想的不可或缺的補充
四、行動犯存在的必要性是否說明批判立法之法益理論的基本思想是錯誤的?

*五、法益、刑事政策與憲法
      (一)關於法益思想在刑事政策方面的意義
      (二)法益保護與憲法

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本文的德文標題為“Der   gesetzgebungskritische   Rechtsgutsbegriff   auf   dem   Pr'u'fstand”，原文於2013年發表在德國《格爾特達默刑法檔案》(Goltdammer's   Archiv   f'ur   Strafrecht)雜誌(第433-453頁)，到目前為止，已先後被翻譯為巴西葡萄牙語、英語、西班牙語和葡萄牙語。本文的翻譯和發表得到了作者的授權。文中的姓名翻譯均以《德語姓名譯名手冊》(商務印書館1999年版)和《西班牙語姓名譯名手冊》(新華出版社1984年版)為準。——譯者註。
以"上"這篇論文的縮減版，我(按:指駱克信本人曾以西班牙語分別於2012年6月20日在馬德里的科學研究院，2012年10月30日在里約熱內盧的Gama   Filho大學做過演講。本文的葡萄牙和巴西語翻譯，已於2012年發表在“Revista   dos   Tribunais”，Vol.No.922，S.291-322.；本文的西班牙語翻譯發表在“Revista   Electr'onica   de   Ciencia   Penaly   Criminologia”2013，   S.1-27.；此外，本文的英文翻譯發表在“European   Criminal   Law   Review”2013年第1卷，S.3-25。

http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=13955

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~.~ 在3/14/2016 6:02:11 PM的回覆：
續上
駱克信說：
不過，法益概念在別的一些國家，例如在法國和美國卻毫無影響。但美國刑法學者杜貝爾(Dubber)(11)畢竟還強調，“假如美利堅合眾國的學說、立法和判例能以一個體系統一的法益概念為其根據，那將會是令人鼓舞的。”盎格魯撒克遜刑法所提出的“損害原則”(Harm   Principle)(12)——即把刑法的制裁僅限定在製造損害的舉動方式上——與法益保護原則具有相似之處。
(11)Dubber   ZStW   117(2005),485ff.(516/517).
(12)詳見Roxin,Strafrecht,Allgemeiner   Teil,BandⅠ,4.Auf.2006,§2Rn   123ff.

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..   在2013/12/20   上午   05:37:31的回覆：
實益         在2012/3/21         上午         02:47:19的回覆：
我不曉得你所謂的實益為何，是指實用主義嗎？

如果你是意指(諸如美國的)<實用>主義，那麼，這裡我再引用一個東東(跟刑法有直接關聯的)，希望你能參考參考：
Markus     Dirk     Dubber，<積極的一般預防與法益理論--一個美國人眼裡的德國刑法學的兩個重要成就>(原文是用德文發表於德國整體刑事法學雜誌ZstW117     2005)(中文為楊萌翻譯)，
其中四...........對於美國刑法中日益流行的蠱惑人心的實用主義而言，是一種有益的平衡，然而，鑒於當今美國刑罰體系令人恐怖的是實---關國監獄關押著200多萬名罪犯，在押率全球最高----這種實用主義的思維傾向是很難停止的。

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~.~ 在3/15/2016 2:10:51 AM的回覆：
上述駱克信的文章，似乎其實都是在回應雅各布斯Jakobs，亦即之前本人在本版所po出的：

..   在2014/2/10   上午   11:59:04的回覆：
大塚         仁：
構成要件是責任的類型。
---------------
大塚         仁，故意的體系地位(香川         古稀         )

所以，問題又回到的Roxin         vs.Jakobs？
reREPO
Roxin               v.s.               Jakobs
1.犯罪是一種規範侵犯，而不是一種法益侵害？
2.取消不法和罪責的區分？
3.按照符合目標的觀點來實現罪責的歸屬？
----------------
以上3點Jakobs的主張，我(Roxin)並未接受其中任何一點。我(Roxin)和雅各布斯之間的學說對抗已經很久了，通過這種對抗，希望刑法能夠阻止應該由它阻止的一些發展趨勢。

很感謝刑法學有Roxin這樣的人的努力，也很難想像一個80幾歲的老人家仍然致力於刑法學，為刑法學而奮鬥。

能夠閱讀到駱克信的新文章，我心存感激。

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~.~ 在3/15/2016 2:18:48 AM的回覆：
PS.
上述駱克信的文章中，也提及了我非常景仰的一為刑法學者：史特拉騰偉特Stratenwerth

駱克信提到：
有一種反對思潮之所以否定法益理論，不是因為它認為該理論無法清晰地劃定刑法的界限，而是因為它在刑罰威嚇的合法性問題上持一種根本不同的方案。在德國最近的研討中，施特拉滕韋特(Stratenwerth)(72)就是這一觀點的代表。根據他的看法，“懲罰的根據並不在於行為對特定法益所造成的侵害；只有行為人針對對於社會的基本合意來說具有基礎性意義的行為規範所表示的蔑視，才可能成為這一根據。”(73)據此，決定行為是否具有可罰性的，是“得到社會和立法者認可的一種基本態度，即想要維護某種特定的規範，或者從另一方面來說，完全不想去實施某一舉動”。(74)針對這一觀點，可以從三個方面來加以反駁
(下略)

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本人之前也有在本版提及到：
REPO.
.. 在2014/3/19 下午 08:29:43的回覆：
駱克信Roxin：對我的根本性命題，表示反對意見的是史特拉騰偉特Stratenwerth.
-----------------
謝謝史特拉騰偉特！

回覆	~.~ 在3/15/2016 2:25:31 AM的回覆：如果，哲學，有一種哲學，稱為純粹的哲學，亦即：為哲學而哲學那麼，有沒有一種刑法學可以稱為純粹刑法學呢？甚麼時候，人們，不再純粹而變得複雜了呢？這樣，如此複雜的世界，如果，依照維特根斯坦(而非羅素)對於世界的看法，是世上所有事件的總和，那麼，刑法學的研究是否也是這個世界的一部分？那麼由複雜事件所組成的複雜世界，人們，還純粹的起來嗎？最重要的，快樂得起來嗎？

回覆	~.~ 在3/15/2016 4:53:21 PM的回覆：謝謝宇法這些年來提供這塊園地供我po文該是選擇離開的時候了即使離開，也要好好整理這些年來在這個版的po文，因為人總是會遺忘的不能免俗的，祝大家金榜提名。謝謝李俊德老師。

回覆	0rz 在3/15/2016 6:28:11 PM的回覆：啊啊你不要走啊你po了很多令人感到有趣的資訊呢

回覆	恩在3/15/2016 9:02:26 PM的回覆：少數愚人錯解版大了我看過他回復刑法問題的主題對刑法非常透徹,絕非考不上國考的人,很可能是走學術路線的希望妳一路好走

回覆	007 在3/16/2016 12:17:00 AM的回覆：只有一科刑法強，其他十幾科弱終究還是沒辦法考上國考。嘖嘖，版大這小女子要走要留竟然還要公告天下妳就一路好走吧

回覆	王同學在3/17/2016 9:31:24 AM的回覆：什麼時間做什麼事首要之事就是考上至於法哲學考友可以考上再來研讀

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~.~ 在11/14/2016 11:05:07 AM的回覆：
關於陳璇

陳璇副教授受邀前往台灣政治大學與成功大學進行學術交流

2016 年10 月25 日—— 10 月30 日，中國人民大學法學院副教授、中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員陳璇，應邀訪問台灣政治大學和成功大學法學院。
陳璇老師在政治大學刑事法學中心發表了兩場演講。10 月26 日上午的講座主題為《結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向》，演講由政治大學刑事法中心主任許恆達教授主持，政治大學法學院李圣傑副教授以及中正大學法律學系黃士軒副教授評論。10 月27 日下午的講座是關於《侵害者視角下的正當防衛論》，主持人為政治大學謝如媛副教授，評論人為政治大學法學院許恆達教授和台灣大學法學院薛智仁副教授。

回覆	~.~ 在11/14/2016 1:25:57 PM的回覆： (續上) 10 月28 日，陳璇老師來到位於台南的成功大學，在成功大學法學院王效文教授主持下，發表了題為《客觀歸責中的危險判斷方法》的演講，成功大學法學院古承宗副教授評論。三場學術報告贏得了台灣師生的歡迎與好評。陳璇老師藉此機會與台灣青年一輩刑法學者就<不法理論>、<正當防衛的本質和界限>以及<客觀歸責理論的構造>等<刑法教義學>的基礎問題，展開了廣泛而深入的學術對話與交流，也增進了人民大學刑事法律科學研究中心與兩所台灣法學院刑事法學科之間的友誼。

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