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討論主題

驚，正當程序法律專家johnny之高見好酷

發表人

拙見　

發表日期

11/6/2011 8:28:10 PM

發表內容

johnny 在2011/11/6 下午 08:11:25的回覆：
您到底在講什麼........................................................
對於不該准許概括拒絕證言的人，法院准許其概括拒絕證言，使得被告無法對其在法庭上對質、詰問，這樣不是違反正當法律程序嗎?您這法律高見，是從哪本書上看到的，真的很好奇!
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所以，是法官的錯囉？法官錯了，和得否為證據何干？又，都還沒問，怎麼對質詰問？就算法官不准，乙仍不回答，難道帳也算在法官頭上嗎？依你言下之意，法官准了，係違反正當法律程序，所以乙丙之警詢陳述及乙在檢察官偵查中之供述有證據能力，但不得做為認定甲犯罪之依據是嗎？題目是問得否為證據，那就是有囉？如果法官不准，乙仍行使拒絕證言權，那結論會不一樣嗎？結果你繞了一大圈討論概括拒絕證言，實益何在？
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您似乎對於「正當法律程序」的理由有所誤會，但也滿酷的XD，簡單說明幾點。
一、法官不應准許拒絕證言，法官卻允許了，當然就錯了。
二、錯誤使證人乙行使概括的拒絕證言權，致被告無法對其詰問，剝奪了被告憲法所保障的詰問權。(未踐行正當法律程序)
三、上開作法，違反「合法調查」的要件(刑訴法155Ⅱ)，乙之傳聞證言，即便符合傳聞例外有證據能力，但未經對質、詰問，不得作為裁判的基礎(證據)
再來呀，期待您的「法律高見」，但不要像789一樣，硬辯了半天，一句道歉也不講就閃了，還是您就是他的分身?XD

回覆	拙見在11/6/2011 8:34:00 PM的回覆：您似乎對於「正當法律程序」的「內涵」有所誤會，但也滿酷的XD，簡單說明幾點。 (上面筆誤)

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拙見在11/6/2011 8:43:17 PM的回覆：
看來，您對於實務認為，需具證據能力+合法調查才得作為裁判基礎(證據)的基本看法，幾無認識。2007年後，對於證人的供述證據有無證據能力，實務依傳聞法則判斷，但有無經過詰問，則是有無經過合法調查的問題。嘆~~~~~~~強尼兄的刑事法高見，真的是獨具一格。小弟要趕快認真，才有辦法追上....

不過，小弟建議您，除了在討論區公然嗆我「表裡不一」、「邏輯不通外」(抽象謾罵我)，有空的話也念一下實務見解唄^^

98台上367
詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，
以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制
度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為
實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律
所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格
，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證
人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻
防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，
法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八
條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實
上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問
之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據
能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據
。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因
其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證
據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判
中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

回覆	拙見在11/6/2011 8:52:53 PM的回覆：正當法律程序專家強尼：您恐怕連「證據」和「證據能力」的概念都搞錯了一、證據，依實務的看法，係指使事實達到明暸之原因(憑藉)(林俊益，刑訴概論，頁360)，依上面最高法院的見解(98判決)，證據需有證據能力且經合法調查(刑訴155Ⅱ) 二、你不是對於實務見解不熟悉，就是在硬扯、硬拗!

回覆	拙見在11/6/2011 9:15:17 PM的回覆：強尼兄，將您的高見發表在這，小弟也希望您能對於小弟所提出的上開「拙見」予以回應。謝謝。

回覆	johnny 在11/6/2011 9:20:21 PM的回覆：好啦！這實務見解我看了-阿不能補正的時候怎麼辦啦，你告素我好不好？審判時證人到不了了，不能對質詰問了，怎麼辦？不要跟我說「罪疑唯輕」喔，其他都可以講。

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拙見在11/6/2011 9:23:48 PM的回覆：
你都嗆明要「好好來會一會了」，我們就來好好討論討論：

johnny 在2011/11/6 下午 09:08:00的回覆：
5.如果證人於審理時死亡了，若符合159-3之要件屬於傳聞的例外有證據能力，但已無從行對質詰問之正當法律程序，那可否作為論罪之依據呢？如果可以，那同條第4款之情形可不可以呢？如果不可以，那新法增訂這些傳聞例外有何意義？如果可以，那跟你就本題之見解又不同了，不是嗎？
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你扯到這就偏離本題了，本題證人還活著，應給予被告詰問機會而未給予，是違反合法調查程序，證人死了是沒有機會給予詰問機會，自無違反合法調查程序的問題。

8.實務一直以來對傳聞法則如何適用，一直無法適應，見解南轅北轍、各吹各的號，加上釋字582之解釋理由書，學說各自解讀不同，美德日派各有立場，片段的記憶結論，極易混淆。當然立法也是一個重要因素，總之，這個題目太大，也是為何國考幾乎年年出現，因為這部分一直是研究重心和實務快速演進的部份。
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這又扯遠了，我討論以來一直以多數實務見解做為解題的基礎，小弟也沒興趣和你去談論學說見解，考試本就是以多數實務見解來解即可(尤其刑訴這科)。

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拙見在11/6/2011 9:32:05 PM的回覆：
拙見   在2011/11/6   下午   09:23:48的回覆：
來回應呀，強尼大大：

你都嗆明要「好好來會一會了」，我們就來好好討論討論：

johnny         在2011/11/6         下午         09:08:00的回覆：
         5.如果證人於審理時死亡了，若符合159-3之要件屬於傳聞的例外有證據能力，但已無從行對質詰問之正當法律程序，那可否作為論罪之依據呢？如果可以，那同條第4款之情形可不可以呢？如果不可以，那新法增訂這些傳聞例外有何意義？如果可以，那跟你就本題之見解又不同了，不是嗎？
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你扯到這就偏離本題了，本題證人還活著，應給予被告詰問機會而未給予，是違反合法調查程序，證人死了是沒有機會給予詰問機會，自無違反合法調查程序的問題。

8.實務一直以來對傳聞法則如何適用，一直無法適應，見解南轅北轍、各吹各的號，加上釋字582之解釋理由書，學說各自解讀不同，美德日派各有立場，片段的記憶結論，極易混淆。當然立法也是一個重要因素，總之，這個題目太大，也是為何國考幾乎年年出現，因為這部分一直是研究重心和實務快速演進的部份。
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這又扯遠了，我討論以來一直以多數實務見解做為解題的基礎，小弟也沒興趣和你去談論學說見解，考試本就是以多數實務見解來解即可(尤其刑訴這科)。

回覆

拙見在11/6/2011 9:41:03 PM的回覆：
johnny 在2011/11/6 下午 09:29:25的回覆：
吼，你是要什麼架構啦，就討論警詢以及偵查中的證言，如果沒有依法告知拒絕證言權，有無證據能力？
一、警詢部分：196-1第2項沒有準用186，警察雖沒有告知義務違反之問題，但基於不自證己罪與被告緘默權之保障乃憲法……….
二、檢察官偵查部分：
1.權利保護領域理論
2.權衡理論
3.寫出自己的看法
三、涵攝，下結論（這樣可以了吧）
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若您真的這樣作答，您30分大概是1-2分的分數，您有背到學說、實務爭議，但適用的爭議問題搞錯了(馮京誤馬涼)，您所提出的學說、實務爭議，主要用在「國家機關漏未告知基於不自證己罪所生之拒絕證言權，則證人日後，若經起訴，於其案件(證人被起訴的案件)」得否使用此先前陳述。」，但本題不是在問這個，本題的案件是甲的案件，不是乙、丙的案件，您背這兩說上去，應該很有可能30分拿到1-2分。
以上意見卓參。

回覆	johnny 在11/6/2011 9:51:32 PM的回覆：好啦！隨便你啦，連我幾分都敢打出來，閱卷老師請您高抬貴手，原諒小的不懂事，多個幾分吧！

回覆	唉在11/7/2011 12:44:00 PM的回覆：有什麼好爭的？爭贏了代表考上了還是能出國比賽？發文者～很閒

回覆	正常啦在11/7/2011 12:48:48 PM的回覆：還沒考過很多次的考生都是如此總會報著興奮心情討論題目。甚至在考場就討論了起來。這就是自我感覺良好。等分數一出來，某一題得個位數分數，就開始罵說是亂改。等考個五次以上就會熱情減退了。

回覆	拙見在11/7/2011 12:50:17 PM的回覆：唉在2011/11/7 下午 12:44:00的回覆：有什麼好爭的？爭贏了代表考上了還是能出國比賽？發文者～很閒 ---------------------------------------------------------------------- 討論考題只是希望討論出一個較正確的答案在這嗆聲，不如把你的答案拿出來秀秀

回覆	拙見在11/7/2011 1:01:41 PM的回覆：正常啦在2011/11/7 下午 12:48:48的回覆：還沒考過很多次的考生都是如此總會報著興奮心情討論題目。甚至在考場就討論了起來。這就是自我感覺良好。等分數一出來，某一題得個位數分數，就開始罵說是亂改。等考個五次以上就會熱情減退了。 ------------------------------------------------------------------------- 把你的答案提出來秀一秀吧，連討論個考題也能扯東扯西....

回覆	高見在11/7/2011 1:06:24 PM的回覆：問題是你討論到好像才是對的這有意義嗎?因為分數又還沒出來。你寫的都已經表達出來了就夠了那其他就等分數出來再來說反正各說各話，誰也不服輸。至於我說的你有不同意見，你也可以表達何必說這樣的話呢除非你心裡是一言堂觀念在作祟

回覆

拙見在11/7/2011 1:10:08 PM的回覆：
高見   在2011/11/7   下午   01:06:24的回覆：
問題是你討論到好像才是對的
這有意義嗎?因為分數又還沒出來。
你寫的都已經表達出來了         就夠了
         那其他就等分數出來再來說
反正各說各話，誰也不服輸。
至於我說的         你有不同意見，你也可以表達         何必說這樣的話呢
除非         你心裡是一言堂觀念在作祟
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什麼叫「我討論的」，我採取的看法，都是最高法院的見解，小弟沒這麼利害，自己去創見解。
您有不同的「高見」，就提出來看看嘛，要提出和最高法院不同的見解，應該真的是「高見」，等著看~~~~
我哪時說我不能接受「異見」了~~~~只要沒有明顯錯誤，都是可以討論的(但強尼的那個是明顯搞錯問題的明顯錯誤)。

回覆

拙見在11/7/2011 1:14:09 PM的回覆：
什麼叫做一言堂，考試不就是應該答出最高法院的見解，不曉得「高見」所云為何，講了一堆，秀出您的「高見」來聞香吧!

最新實務見解如下：

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八六二號
上　訴　人　吳皓嘉
選任辯護人　郭緯中律師
上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四
月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第五六八號，起訴案
號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一三五六四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於吳皓嘉部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決維持第一審所為論處上訴人吳皓嘉犯偽證罪刑之判決
，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：(一)、刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證
言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人
）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及
任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第
一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之
訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，
使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險
，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一
分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事
訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。證
人拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，
由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒
絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳
述與審判中不符，倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如
仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，是以證人於檢察
事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據
，應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三（第四款）定之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自
陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於
訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中
所為之陳述，除符合同法第一百五十九條之五，並無上開傳聞例
外規定之適用。

回覆	高見在11/7/2011 1:17:04 PM的回覆：既然你寫的是實務見解，那當然是沒錯。沒人說你錯但重點是一定是正確答案嗎?現在重點是分數高低與否。所以我說等分數出來再說吧因為你都已經把實務見解表達出來了但有時後不見的正確喔因為學說不一定贊同吧

回覆

拙見在11/7/2011 1:26:00 PM的回覆：
高見在2011/11/7 下午 01:17:04的回覆：
既然你寫的是實務見解，那當然是沒錯。沒人說你錯
但重點是一定是正確答案嗎?現在重點是分數高低與否。
所以我說等分數出來再說吧
因為你都已經把實務見解表達出來了
但有時後不見的正確喔因為學說不一定贊同吧
----------------------------------------------------------------------
你講得好像你有不同的看法，就秀出來看看，一直在那扯東扯西，好像你知道是哪位學者出的，然後他有不同意見似的。是有內線哦?若沒有，就把你迥異於最高法院的「高見」秀出來看看吧!ok?

回覆	789 在11/7/2011 1:28:06 PM的回覆：我說你還無聊成天除了在網上找版友吵架就沒事幹了嗎? 既然您認為自己的答案那麼正確那又何必在乎別人的看法？你應該早就出遊散心去了何必在此成天找網友捉對廝殺? 你的行為簡單講就是沒有信心只能靠吵贏網友來安慰自己與其跟您浪費時間在此爭辯我不如把時間花費在論文上面多寫幾篇文章都比您在這邊跟人家吵有用多了？什麼？你說我虎爛？那就請您去看看敝人在台灣法學第161期,法令月刊第62卷第6期,以及全國律師2011年7月的文章吧你還真的以為山中無老虎,猴子可以稱大王嗎？

回覆	高見在11/7/2011 1:30:16 PM的回覆：重點是很多都說寫的是實務見解，分數出來卻很低怎說呢都說了沒說你舉的實務有錯重點是分數等分數出來再請你分享好了不要落跑喔

回覆	拙見在11/7/2011 1:32:07 PM的回覆：高見在2011/11/7 下午 01:30:16的回覆：重點是很多都說寫的是實務見解，分數出來卻很低怎說呢都說了沒說你舉的實務有錯重點是分數等分數出來再請你分享好了不要落跑喔 -------------------------------------------------------------------------------- 我落跑就不會和你討論半天了到是你，講了半天，匿稱又取「高見」，請把你的「高見」提出來吧。還是你的答案和強尼一樣XD

回覆	高見在11/7/2011 1:33:35 PM的回覆：都說分數出來再分享你這一題分數好了你又不是改卷者給你看幹麻

回覆

拙見在11/7/2011 1:36:12 PM的回覆：
789 在2011/11/7 下午 01:28:06的回覆：
我說你還無聊

成天除了在網上找版友吵架

就沒事幹了嗎?

既然您認為自己的答案那麼正確

那又何必在乎別人的看法？

你應該早就出遊散心去了

何必在此成天找網友捉對廝殺?

你的行為簡單講就是沒有信心

只能靠吵贏網友來安慰自己

與其跟您浪費時間在此爭辯

我不如把時間花費在論文上面

多寫幾篇文章都比您在這邊跟人家吵有用多了？

什麼？

你說我虎爛？

那就請您去看看敝人在台灣法學第161期,法令月刊第62卷第6期,以及全國律師2011年7月的文章吧

你還真的以為山中無老虎,猴子可以稱大王嗎？

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您是哪位?大名是?好崇拜哦~~~~

回覆	拙見在11/7/2011 1:37:27 PM的回覆：高見在2011/11/7 下午 01:33:35的回覆：都說分數出來再分享你這一題分數好了你又不是改卷者給你看幹麻 ------------------------------------------------- 扯了半天，原來是連提出答案讓人挑戰的勇氣也沒有?!

回覆	自己在11/7/2011 1:37:40 PM的回覆：你姓拙名見嗎

回覆	拙見在11/7/2011 1:38:55 PM的回覆：我沒嗆我自己有發表論文在期刋上吧，我很弱的XD

回覆	等著看在11/7/2011 1:42:31 PM的回覆：分數出來有人就消失了吵死人了

回覆	拙見在11/7/2011 1:43:35 PM的回覆：等著看在2011/11/7 下午 01:42:31的回覆：分數出來有人就消失了吵死人了 ------------------------------------- 樓上猜對了，放榜後，小弟一定會消失XD

回覆	喔在11/7/2011 1:49:37 PM的回覆：承認很弱～那寫那麼多是在廢話嗎？整天只會費費費

回覆	拙見在11/7/2011 1:50:52 PM的回覆：喔在2011/11/7 下午 01:49:37的回覆：承認很弱～那寫那麼多是在廢話嗎？整天只會費費費 --------------------------------------------------------------------------- 謝謝指教咧~~~~

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