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討論主題

請問行政法第二題

發表人

請教先進　

發表日期

11/3/2011 3:30:10 PM

發表內容

請問各位   行政法第二題用這樣的方式回答
是否合宜?有沒有作答技巧需要改進的地方?

因為在有限的時間中，加上第一年考功力不深，可能答的不好   我用記憶寫下當時的答提內容，希望各位先進能夠指導一下
十分感謝各位

(一)
1.高等教育評鑑中心基金會受教育部之委託進行評鑑，該中心之地位為何?所為之評鑑性質是否為行政處分?
            甲說:本案中，該中心所為之評鑑，僅為教育部補助經費與調整之參考，並未直接對外發生法律效力，故難認其為行政處分
   故為一種專家參予行政之態樣。
               乙說:本案中，該中心所為之評鑑，直接影響教育部作成行政處分，應認為其評鑑之結果有直接之法律效力，符合行政程法
      第92條行政處分之要件，而該中心乃為受行政委託之單位。
               愚見以為，基於保障一般民眾權益之考量，應認為該評鑑為行政處分為妥，否則該評鑑無法爭執，反而成為做成行政處分之機關主張合法之依據，使得救濟程序無法發揮實際功用。
故本案欲提起行政救濟程序，應以受委任單位高等教育評鑑中心為報告。

2.未經國家賠償法第10條之協議程序，是否得依據行政訴訟法第7條直接提起賠償訴訟?
               甲說:法有明文，應先行協議程序，方得提起國家賠償之要求，故若未踐行該程序者，不得合併提起訴訟。
               乙說:國家賠償法第10條之立法目的，乃在於避免民眾濫行國賠之要求，然今若已提起訴訟，則相關之權利義務於訴訟中
可經雙方之攻防，若於確認行政機關確有違法時，方可請求賠償，可避免濫行國賠之疑慮，故於符合立法目的之要求下
可免於協商程序。
                     愚見以為乙說為妥，且若仍須經過協議，方可請求國賠，似有疊床架屋之虞，也架空行政訴訟法第七條之規定，故應認為本案可直接以第七條合併請求國家賠償為宜。

(二)
   1.甲是否可發布法規命令?由於甲為受行政委任之機關，除非於法有明文，授權行政機關之委任機關得發佈相關的之法規命令者，否則甲並無權限得發佈作業相關之法規命令。
      1.1行政機關所發布之法規命令，本不拘束法院，而本案即便甲為有權發佈法規命令者，法院亦不受拘束，得依法判斷行政處分之合法性
   2.是否可將法律所授與之訂定法規命令之權限，委託給下級所屬機關?按釋字524號解釋之意旨，應禁止再委任於受託機關訂定法規命令，然是否禁止授權下屬機關為之?由於基於行政一體原則，在合理的專業分工之下，將牽涉高度專業之行政命令委由專門機構訂定，而上級機關仍可為行政上之監督指導，與委任外部單位有別，似無不妥，應可為之
   3.是否得以行政規則取代法規命令?行政機關捨高位階之法規命令不用，改以位階較低，且監督性低與程序較簡便之行政規則替代，而違反法律之委託，未盡法律所賦予之立法義務，有違法之虞。

回覆	忘了說在11/3/2011 3:30:47 PM的回覆：這是律師的行政法第二題...

回覆	拙見在11/3/2011 3:36:57 PM的回覆：國賠那小題，關鍵字「雙軌制」沒有點出，有點遺憾。

回覆	感謝在11/3/2011 4:51:18 PM的回覆：對吼應該要提一下雙軌制另外第二子題有許多的小題所以我答提採取簡單回答的方式並沒有鋪陳太多大家認為這樣妥適碼?

回覆

行政事實行為 在11/3/2011 5:44:06 PM的回覆：
甲說:本案中，該中心所為之評鑑，僅為教育部補助經費與調整之參考，並未直接對外發生法律效力，故難認其為行政處分.
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管見以為這一說較可採.因為這真的對教育部補助經費與調整只是參考,未必真的有什麼多大的直接影響,因此套不進多階段行政處分的前階段.故只不過算是個相當於觀念通知的事實行為.
假如這個評鑑報告是行政處分,真能合於行程法92條以下各種定義嗎?它能被撤銷或廢止嗎?
此外大多數人解題似乎都掉進了戰前行政法的窠臼-只有行政處分才能救濟.但相反來說舉個例子,今天警察開槍打傷人,對傷者來說這是行政處分嗎?那麼難道因為不是行政處分,所以傷者就不能請求賠償嗎?
因此我的解法是將此行政事實行為解為公法上之共同侵權行為.應以教育部與基金會兩者為共同被告.

回覆	可以討論在11/3/2011 11:10:55 PM的回覆： 2.是否可將法律所授與之訂定法規命令之權限，委託給下級所屬機關?按釋字524號解釋之意旨，應禁止再委任於受託機關訂定法規命令，然是否禁止授權下屬機關為之?由於基於行政一體原則，在合理的專業分工之下，將牽涉高度專業之行政命令委由專門機構訂定，而上級機關仍可為行政上之監督指導，與委任外部單位有別，似無不妥，應可為之 +++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ 這個解答頗有創意釋字524是委任健保局被認為違憲禁止再委任但試題目給的情況也蠻值得思考的

回覆	討論區的風氣在11/4/2011 11:18:00 AM的回覆：我發現認真討論的題目都沒人理嘴砲抱怨勸退文卻很熱門

回覆	524 在11/4/2011 4:22:10 PM的回覆：考試降子寫已經很好了吧 (一)1.有興趣可用"興國管理學院"搜北高行的判決,實務認為非處分,但學者多認係處分,採非處分較佳。興國之前的校長是黃俊杰,他在月旦有文章「大學評鑑之性質」 (一)2.因為有判例,時間不夠,我直接寫結論... (二)就草草結束了...。我算一下一分鐘寫不到25個字,要寫那麼多,是審題很快還是寫字速度要更快啊?

回覆	累在11/4/2011 5:16:35 PM的回覆：老實說看大家討論都打這麼多字, 我也覺得好累啊不知道改題的老師是不是和我一樣大家可以更簡短的講重點嗎?

回覆	原po 在11/4/2011 7:30:27 PM的回覆：寫的很簡明扼要但是會覺得超虛弱怕改題老師看到寫那麼少給的分數更少@@ 大家認為我這樣寫太多了嗎?其實真的寫上去只有大概兩面差幾行滿

回覆	flydragon 在11/4/2011 8:06:10 PM的回覆：我覺得寫得很好啊!

回覆	原PO 在11/4/2011 11:33:58 PM的回覆：其實我有很多部分是用掰的掰出甲說乙說... 說真的各位先進在考場上是否真的有辦法引出判例字號跟各家學說? 說真的我自認為沒辦法....

回覆	542 在11/4/2011 11:43:26 PM的回覆：評鑑、協議、及另題限制出境,都只記得實務的結論,字號記不清處不敢寫。

回覆	愚見在11/5/2011 12:15:00 AM的回覆：個人以為，答題雖然不是在寫論文，但是考試是在考大基本定義概念懂不懂，如一開始就甲乙兩說並陳，不能說錯，但是出題者，是要考生先從行政處份定義去申論，然後依題目的敘述去申論。如此才能知道考生對於行政處份的概念是否真的懂了。

回覆	.. 在11/5/2011 12:59:20 AM的回覆：關於可否以行政規則取代法規命令的部分,我的結論也是認為不宜用程序保障較低的行政規則取代對人民程序保障較高的法規命令,但是我有順帶題到在釋字672號解釋案件中,對於管理外匯條例對於攜帶外幣出入境管制部分,原本管理外匯條例授權財政部會同中央銀行訂定法規命令予以規範,但財政部卻便宜行事僅以行政規則加以規範,大法官在該案件中卻仍認為並未違憲,僅諭知應儘速檢討. 僅供參考!

回覆	flydragon 在11/5/2011 1:44:33 PM的回覆：行政規則的專業性通常會較高而行政命令對人民權利干預較深很多專門性的執行事項交給下級單位自行訂定行政規則是合理的! 但要注意對人民若生權利干預疑慮者朝外部效力理論去幫人民想辦法考試能知道這些概念我想也夠了

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