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討論主題 100律師刑訴第三題：第三審上訴之合法要件審查
發表人 拙見 　

發表日期

 10/31/2011 7:28:25 PM
發表內容 四、甲、乙涉嫌共同殺人，經檢察官提起公訴。第一審法院依刑法第271條第1項規定，論以甲、乙共同殺人罪，各判處有期徒刑十五年，第二審法院仍維持第一審判決。甲、乙均於法定期間內為自己利益提起第三審上訴。請問：   芇
(一)甲之上訴書狀未敘述上訴之理由，迨遲至提起上訴後一個月，第三審法院未判決前，始補提理由書於第二審法院。嗣第二審法院將其上訴理由書狀轉送第三審法院前，第三審法院業已以甲之上訴書狀未敘述上訴之理由，判決駁回其上訴。第三審法院判決之效力如何？（15分）   
(二)乙之上訴書狀略謂：「乙在第二審所提答辯狀，原判決均未調查審酌，遽予推定犯罪，顯屬判決違背法令。茲再檢附該答辯狀繕本，並援用其所載理由，作為第三審之上訴理由，依法提起上訴。」等語。惟第三審法院判決前，乙因車禍而死亡，第三審法院應如何判決？（15分）
----------------------------------------------------------------------------------------
這題對大家而言算難嗎?好像也還滿簡單的厚....翻了林鈺雄的書只有兩三行的東西....




第一題：
上訴第三審要提上訴理由，否則駁回(刑訴§382)，本題未提，可是刑訴§386條又說，「未判決前」得追加理由書於「第三審法院」，本題第三審法院已判決，第二審法院才轉交，第三審法院依§395判決駁回

第二題：
已符上訴要件(有提出上訴理由)，判決前人死了，第三審無特別規定，依§387準用第一審§303，第三審法院下不受理判決。
回覆 dogegg 在10/31/2011 7:33:23 PM的回覆：
感謝拙見開示
回覆 小弟 在10/31/2011 10:12:59 PM的回覆：
第一小題的答案呢
回覆 另外看法 在11/1/2011 1:58:00 PM的回覆：
第一題：沒意見
第二題：具體的上訴理由為必要程式.但題意上訴理由根本未具體.所以上訴不合法.不生移審之效力.所以未繫屬.程序上駁回其上訴即可.故本判決仍為第二審判決確定.第三審不得為不受理判決.否則即為訴外裁判（因為沒有繫屬）
回覆 xxx 在11/1/2011 2:06:58 PM的回覆：
這兩題林鈺雄老師最新版的刑訴下冊都有答案，不過幾行而已，開版解的正確!

第一題：頁391，註46(71台上1036)

第二題：頁399，註58(85台非237、98台上3041)

回覆 ^+++^ 在11/1/2011 2:10:02 PM的回覆：
開版的,
我和你寫一樣耶
好高興喔
回覆 拙見 在11/1/2011 2:19:57 PM的回覆：
第二審上訴要敘述「具體理由」(刑事訴訟法§361Ⅱ)

第三審上訴要敘述「上訴之理由」(刑事訴訟法§382Ⅰ)

這題顯然是要測試考生對於上訴要件是否熟悉，是故第二小題已提出上訴理由(上訴要件合法)，要下實體判決前，上訴人死亡，刑事訴訟法387條準用一審的303，法院下不受理判決。此乃實務上的作法，學說有無不同看法，沒研究XD，不過這是很明顯是實務出題，沒有其他學說也不重要了!
回覆 1 在11/1/2011 3:15:23 PM的回覆：
開版的   第二小題與保成答案解答不一樣      那是誰對??
回覆 拙見 在11/1/2011 3:17:23 PM的回覆：
保成是怎解的，我不清楚，但這林鈺雄老師書上有一模一樣的實務見解。
回覆 老人 在11/2/2011 4:53:05 PM的回覆：
最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一八八號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　林苗華
上列上訴人因被告公共危險案件，對於本院中華民國一００年四
月二十一日第三審確定判決（一００年度台上字第一八七七號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一五八六
六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
            主      文
上訴駁回。
            理      由
本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，
為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第
三百七十八條定有明文；次按被告死亡者，應諭知不受理判決，
同法第三百零二條第一款（按此部分當係贅引）、第三百零三條
第五款亦分別載有明文。又被告死亡者，審判之對象已經不存在
，欠缺訴訟條件，故被告年籍是否正確？是否被告具名上訴？被
告有無死亡等，應依職權調查，並先於上訴合法與否審查；如被
告確已死亡，法院應為不受理判決。本件被告林苗華因公共危險
案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第一
五八六六號提起公訴，台灣高雄地方法院於九十九年十一月十七
日，以九十九年度審交訴字第一六六號判決判處有期徒刑七月，
被告不服提起上訴，復經台灣高等法院高雄分院於一００年一月
十九日，以一００年度交上訴字第七號判決駁回上訴；嗣被告仍
不服，再次提起上訴，惟於第三審判決前之一００年三月二十四
日死亡，有法務部戶役政連結作業系統資料一份在卷可稽，原第
三審確定判決本應依法撤銷第二審判決，改諭知不受理判決，詎
疏未查明被告已經死亡，仍於被告死亡後之一００年四月二十一
日，認定被告上訴未敘述理由，並逾期已久未補提理由，其上訴
不合法，而以一００年度台上字第一八七七號判決上訴駁回，於
同日確定在案。依首揭說明，其判決顯有適用法則不當之違背法
令情事。二、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四
十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：不合法之上訴中，被告死亡者，仍應將上訴駁回，本院
著有二十九年上字第一三二八號判例，乃因唯有合法之上訴，始
生移審之效力，倘非適法，即無此效，下級審法院縱將卷、證送
交上級審法院，上級審仍應就該上訴是否合法一節，先行形式上
之審查，一旦認為不合法律上之程式，自毋庸為其他程序或實體
事項之審理，而可逕以上訴不合法為由，判決駁回之。次按第三
審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後
十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院
未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之
，觀諸刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段
規定甚明。是提起第三審上訴，應敘述上訴理由，係屬法定要件
，如果上訴書狀未敘述上訴理由，亦未於第三審判決前補提理由
者，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。從而，縱然被
告於第三審判決前死亡，第三審法院仍應以其上訴不合法律上之
程式為由，予以駁回，不能逕將原審判決撤銷，改為不受理之諭
知。本件被告林苗華於提起第三審上訴後，於本院民國一００年
四月二十一日判決前即同年三月二十四日死亡，雖有法務部戶役
政連結作業系統資料一份可資為憑，但其上訴後，於本院未判決
前，仍未提出理由，顯與法律規定得為第三審上訴之法定要件不
符，本院原判決乃以其上訴違背法律上之程式為由，予以駁回，
亦有該案卷可稽。揆諸上揭說明，於法實無不合。非常上訴意旨
指摘其有適用法則不當之違背法令，容有誤會，不能認為有理由
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

由上開非常上訴理由.第二題應以判決駁回為當.在下不學尚祈指正
回覆 拙見 在11/2/2011 5:03:36 PM的回覆：
可以用自己的話來打嗎?判決太長了

第二題不就是上訴要件合法，但上訴人判決前死亡，第三審準第一審不受理判決。

不就是這樣嗎?高點好像也是這樣解的
回覆 老人 在11/2/2011 5:38:46 PM的回覆：
該判決重點應該是
1如被告【合法】提起第三審上訴.於第三審審理中死亡.才判決公訴不受理
2.若上訴不合法.不生移審效力.應程序上判決駁回
3.所以.判決駁回或公訴不受理.取決提起第三審上訴有無合法.合法者撤銷二審判決改判公訴不受理
而判決不合法者.判決駁回
4.第三審為法律審.具體上訴理由為合法要件.所謂具體上訴理由（應表明所違背法令之條號或其意旨.所違背法則或其具體意旨.或違背判例決議解釋之字號或其具體意旨）依題意本件當事人只有概括指摘原判決違背法令.不備具體之上訴理由.故上訴不合法
以上愚見僅供參考

回覆 123 在11/2/2011 5:46:59 PM的回覆：
第二題：
已符上訴要件(有提出上訴理由)，判決前人死了，第三審無特別規定，依§387準用第一審§303，第三審法院下不受理判決。
===========
really?

如上訴有理由,第三審法院何時可以自為判決而無須發回或發交原審法院,您要不要再確認一下?
回覆 ^_^ 在11/2/2011 5:58:14 PM的回覆：
我也很討厭那種貼判決.報導的說
看到就會忍不住要生氣
想不到終於有人受不了說出來了
回覆 刑訴386 在11/2/2011 6:46:59 PM的回覆：
「未判決前」得追加理由書於「第三審法院」,但實務通說上送到第2審就寬認算發生效力了,以盡國家對人民訴訟照料義務.因此送到第2審的時間如果在第3審判決以前,3審就不可駁回,此時應以非常上訴救濟.看了3家的解答,也都是這樣解哩.
回覆 小藍 在11/2/2011 7:34:52 PM的回覆：
沒想到寫對了   好高興
回覆 123 在11/2/2011 11:36:52 PM的回覆：
老人   在2011/11/2   下午   05:38:46的回覆：
該判決重點應該是
理由為合法要件.所謂具體上訴理由（應表明所違背法令之條號或其意旨.所違背法則或其具體意旨.或違背判例決議解釋之字號或其具體意旨）依題意本件當事人只有概括指摘原判決違背法令.不備具體之上訴理由.故上訴不合法
以上愚見僅供參考
==================
123沒問題

到是第三審上訴理由敘述跟第二審不同

不需要具體

是否具體係屬上訴有無理由問題

而非上訴不合法問題

且依395後段規定已判決駁回者乃逾第三百八十二條第一項所定期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者

並不包括上訴理由不具體

而最高法院一○○年度台非字第一八八號所的講的亦是未提上訴理由

而非上訴理由不具體

所以當事人上訴若具備相關要件,且有提出上訴理由書

其上訴即可謂合法

若於其後死亡者

第三審法院即應依第   398   條撤銷原判決並自為不受理判決

不因其上訴理由是否具體而有差別



回覆 johnny 在11/3/2011 9:10:11 AM的回覆：
（一）甲之情形依382、384之規定，依法本來第二審應以上訴不合法裁定駁回之；然而，既然第二審不察竟依385將卷證送交第三審後，訴訟已繫屬第三審，第三審依395之規定，即應以判決駁回之。100年台非字188號即採此見解，惟爭點乃是第三審判決前提出於第二審，但是第三審判決後始將上訴理由書轉送至第三審，換言之，第三審並不知情之情況下，會是判決違背法令而構成非常上訴之理由嗎？由97年第4次決議意旨，非常上訴以統一適用法令為原則，本題情形乃可歸責於被告之事由，並非第三審違背法令，愚見認為合法有效。請注意，本題是講甲，該判決又有被告死亡之情形；
而本題第（二）小題是以合法之上訴為前提而被告死亡之情形，事實背景與該判決並非完全吻合；是故，第（二）小題乃第二審有第379第10款之判決當然違背法令之事由，故上訴第三審合法，惟乙判決前死亡，依393為第三審得依職權調查事項、依398第三審應自為判決，依387準用303為不受理判決。

　
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