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釋字第六九０號解釋不同意見書

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一個社會的文明程度　

發表日期

10/10/2011 8:35:31 AM

發表內容

釋字第六九０號解釋      不同意見書
大法官      許玉秀

鄉原（愿），德之賊也。          論語陽貨篇

不是因為器官移植程序必須爭取時間，
多重確認程序即可以打折扣。
而是因為器官移植程序必須爭取時間，
所以要求更精確、更迅速的多重確認。

一個社會的文明程度，
取決於對正當程序的堅持與實踐能力。
緊急危險不能成為正當程序的例外。
愈緊急，愈應該嚴謹有效地遵守正當程序，
因為緊急情況最容易出現致命的悲劇。

為保障人身自由所形成的權力分立原則，
必須透過法官保留原則方能實現，
否則即欠缺外部監督、制衡機制，
緊急情況即容易成為製造致命悲劇的藉口。

本席與多數意見的基本歧異，在於本席認為對於人身自由的剝奪，必須嚴格遵守正當法律程序原則，而且法官保留原則也可以在九十一年一月三十日制定公布的傳染病防治法第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」（下稱系爭規定）完全實踐；多數意見則認為正當法律程序原則可以打折扣，有些人身自由的剝奪，可以不必遵守法官保留原則。爰提出不同意見書，說明不能認同多數意見的理由。
本件所聲請解釋的正當法律程序原則，應審查法明確性原則與法官保留原則，比例原則沒有審查必要，因為合乎比例原則的必要處置並沒有規定出來，根本無從審查比例原則。
壹、審查法明確性原則
一、留驗、檢查及施行預防接種皆屬暫時性的輕微限制
系爭規定所謂留驗、檢查，都只是確認有無受感染或傳染危險的程序，縱使主張確認程序難免相當程度限制人身自由，也只能認為在確認感染與否的程序中，得施予人身自由的限制，不可能極度地擴張，而將確認程序理解為包含施予長期隔離；至於施行預防接種，更只是一種預防手段，使尚未染病之人免於受感染，即便對於人身自由有所拘束，也極為短暫，甚而是一瞬間的程序。
因此留驗、檢查或施行預防接種，所進行的限制自由，受到目的性的限制，都不可能延伸，並變化成「隔離傳染」和「治療」的程序？就如同規定刑事程序的法律，如果只規定應確認被告身分是否涉有其他犯罪嫌疑，或有無受到通緝，則一旦確認完成，目的已經達成，是否要接續拘束該名被告的人身自由，應該依據另外的規定進一步處理，縱使發現被告是通緝犯，也是一樣。不能將確認犯罪嫌疑人身分的程序，直接解釋成包含全部的犯罪偵查程序，甚而理解成包含如何施予處罰的程序。
二、受規範者不能預見
系爭規定構成要件屬於列舉規定模式，縱使如多數意見的認知，屬於例示規定的模式，也應該是以典型的情形例示，其他必要處置，則為非典型但類似的情形，這才是人民依據日常生活及語言經驗，能夠理解的法條文義建構邏輯。系爭規定僅是就「有無受感染」或「避免傳染」的調查、保護程序，規定為達成上開目的，得對人民人身自由施以輕微且短暫的干預。對於一般人民而言，「留驗、檢查，或施行預防接種」的內容與意義，絕對不可能等同於人身自由長期遭到剝奪，司法者也不可能循著人民的生活與語言經驗，將「留驗、檢查，或施行預防接種」理解成一種隔離處分。
多數意見卻要求人民要聰明到自行理解，這種對人身自由的短暫拘束，可以包含對人身自由進行較嚴重的長時間拘束。難道是認為我國人民向來生活在比較不重視正當法律程序、立法技術比較落後的環境，所以應該對侵害人民權利的法規範，保有舉輕明重的危機意識？
三、偷龍轉鳳的體系解釋方法
多數意見挪用九十二年五月二日制定公布（溯自同年三月一日施行）的嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例（已於九十三年十二月三十一日廢止，以下簡稱SARS暫行條例）第五條第一項規定：「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行，得指定特定防疫區域實施管制；必要時，並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」主張系爭規定已經規定強制隔離措施。這個新舊法體系整體觀察解釋方法，存在許多不能支持的瑕疵：
(一) 多數意見的解釋方法前所未見，好像認為SARS暫行條例第五條第一項規定也是本件確定終局判決所適用的法律，但該規定在確定終局判決中，完全沒有出現，系爭規定是確定終局判決唯一的裁判依據   。縱使SARS暫行條例第十九條規定   ，可回溯適用，但一者，回溯適用的具體範圍，完全不清楚，二者，主管機關及確定終局判決並未加以適用。難道確定終局判決適用了一個幽靈規定，沒有逃過大法官的法眼？
(二) 以SARS暫行條例第五條第一項補充系爭規定的方法，太過粗糙。因為系爭規定以特定主體為規範對象，所規範的是「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者」，也就是已經有跡象或明確的證據可以證明是感染傳染病的嫌疑人；而SARS暫行條例第五條第一項規定，則是受「指定特定疫區」或被「實施管制」的居民，其實是在整個區域都有受感染的可能之下，在已經受感染者與尚未受感染者之間，建立一個緩衝的區域，被強制隔離的，可能是並沒有被感染的人。這兩個規定所規範的對象，絕大多數並不一致，兩個規範縱使均需要強制隔離手段，對於強制隔離手段的理解與適用也不會一樣。未經細膩思考的補充，猶如偷龍轉鳳。
(三) 多數意見引用SARS暫行條例第五條第一項規定，正好顯示系爭規定根本沒有針對SARS這種情況，預設強制隔離措施。所佐證的是，系爭規定根本不夠明確，不足以處理SARS這種重大傳染病的情況。此所以之後九十三年一月二十日修正公布的傳染病防治法，立法者於第四十六條（96年7月18日修正公布後，移列為第四十八條）增訂強制隔離措施，所表明的理由：「原條文的規範不夠明確、嚴謹，加上日前防堵ＳＡＲＳ疫情出現漏洞，因此參酌『嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例』中之規範，針對特定的區域加以管制，並可對之強制隔離與撤離居民。於此方能建構較為完善的防護網。」而且既然只針對嚴重急性呼吸道症候群增訂強制隔離措施，如果涉及其他傳染病時，則依據系爭規定，豈不是正好不可以採取強制隔離措施？多數意見顯然因為聲請案件原因事實屬於嚴重急性呼吸道症候群的案例，而挪用SARS暫行條例第五條第一項規定補充系爭規定，這樣的解釋建立在個案原因事實之上，而不是針對通案的傳染病防治法所做的解釋。不但反證系爭規定欠缺明確性，也暴露多數意見顯然忘記自己的任務是規範審查。
(四) 既然在SARS暫行條例公布之前，就強制隔離措施而言，系爭規定已經呈現不清楚的狀態，也就是已經違反法明確性原則，則如何可能經由SARS暫行條例第五條第一項的規定，讓曾經存在的不明確猶如溯及既往地明確起來，而自始不違反法明確性原則？
四、審查法明確性原則的標準
(一) 拘束人身自由的目的不影響審查密度
多數意見認為拘束人身自由，如果以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰本質不同，因此審查標準可以較為寬鬆，進而認定系爭規定未違反法明確性原則。姑且不論審查法明確性原則的標準，究竟什麼情況下是寬鬆，什麼情況下是嚴格，在歷來解釋例中，並沒有清楚的軌跡可尋，因為從來似乎不曾存在嚴格的審查操作。而縱使真的有寬嚴不同的標準，也和規範目的無關。
對一個被關閉在一人獨居的房間，為了避免傳染或感染，可能只能從一個小窗戶獲得飲食、飲水或藥物控制的人，甚至對他提供飲食、藥物時，還必須穿厚重隔離衣的人，他的人身自由所遭受到的限制，比起可以定時放封的受刑人，不是更嚴重嗎？單純客觀觀察人身自由受限制的程度，兩者本質有何差異？再者，從拘束人身自由的目的而論，犯罪人被隔離，也可以認為是為了施予矯治，是為了防止其他人繼續受到傷害，與傳染病患被隔離，是為了被治療，是為了不傳染他人，其實目的也沒有不同。只因為傷寒瑪麗   遭拘束自由的原因，不是犯罪而是感染傷寒，人身自由所遭受的拘束，就比冤獄裡的受刑人不嚴重嗎？
區隔審查標準的依據，不是規範目的，是實現目的的手段。出於保護目的，可以是嚴酷的禁錮；出於處罰目的，可以是受到一定程序保障、符合人道對待的安置。以規範目的是否為刑事處罰，而區隔審查標準，可以說只是空話，而且在解釋理由書中，也看不見具體的操作，唯一看到的，是沒有說服力的合憲結論。
(二) 如何操作「得經司法審查」這個判斷標準？
自釋字第四三二號解釋以來   ，對於法明確性的審查，除了認為只要不是受規範之人難以理解之外，還認為如得經司法予以審查，即可認為與法明確性原則並無違背。所謂「得經司法審查」，究竟如何操作，始終令人疑惑   。如果認為已經長期經過司法審查確認，並作成判決，即表示明確，則正好表示可以積非成是，凡是法院已經長期適用的法律，即沒有審查法明確性的餘地。
在歷來大法官解釋當中，「非受規範者難以理解，並得經司法審查」都是和不確定法律概念連結論述，所謂不確定法律概念，其實就是有待價值補充的評價性、規範性概念，立法者使用這種概念時，往往會要求主管機關進一步訂定適用標準，則法院對這種概念加以解釋與適用時，可以提出這種概念的具體化依據。如果這樣理解「得經司法審查」，則「得經司法審查」作為一個判斷標準，其實應該審查立法者對於這種規範性概念，是否有授權主管機關進一步加以具體化。如果立法者沒有明確授權主管機關進一步闡明，但主管機關以法規性命令訂定認定準據，而法規性命令是人民可以容易接近的資訊，則應該還是可以通過法明確性的審查。如果還有違憲疑義，則是法律保留的問題，也就是主管機關的闡明權是否逾越立法權的問題，即一般所稱有無逾越母法的問題。
上述這番看法的證據，在於德國聯邦憲法法院這一段論述：「如果無可避免地要以有待補充的規範性概念來描述實體要件，那麼更為重要的問題是，誰決定補充與適用這些概念，以及這個決定的過程如何進行。如果提供一種形式化且可經由法院加以審查的程序，使重要的判決因素受到審查，而且規範所要追求的目的真的會被實現，這些干涉基本權而有待補充的規範性概念，則可以接受。」   其中形式化而可經由法院加以審查的程序，正好是主管機關的立法程序。換言之，判斷標準仍然是受規範的人民能否理解，而規範性概念是否能夠為人民所瞭解，取決於是否有一個符合民主原則的闡明程序，足以提供法院審查   。
本院大法官的解釋先例反覆使用「得經司法審查」這個判斷標準，但是無從查證原始依據，經過釋字第六三六號解釋以來的反覆質疑，本件聲請審查過程，與林子儀大法官對話所受啟發，得出這個結論，特別加以記錄，提供多數意見及本院大法官往後操作法明確性原則時參考。
對於系爭規定，如果解釋為例示規定，且針對「必要處置」，一如上述操作「得經司法審查」這個判斷標準，則顯然欠缺一個立法授權具體化的程序，法院自然無從為司法審查，而有違法明確性原則。
貳、審查正當法律程序中的法官保留原則
一、憲法第八條規定的意涵
(一) 剝奪人身自由須經法官審查
憲法第八條針對人身自由的保障，規定兩項憲法保障，一個是嚴格的法律保留，一個是法官保留。關於法官保留部分，本條直接明文規定拘束人身自由的要件，例如非經法院許可，不得限制人身自由超過二十四小時，因此在釋字第四四三號解釋理由書中，直接稱之為憲法保留   。（也被稱為   對人身自由的憲法保留。）
憲法第八條規定法官保留原則部分，依據大法官歷來的解釋，並不認為僅以刑事被告作為適用對象。釋字第三八四號解釋即明白揭示「憲法第八條第一項規定係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。」而在釋字第五二三號、第五八八號、第六七七號解釋，均一再重覆引述這個解釋意旨。
雖然釋字第五八八號解釋曾經提到，對刑事被告與非刑事被告人身自由的限制，有本質上的差異，必須踐行的司法程序或其他正當法律程序，並非均須同一，但對於舊行政執行法的管收規定，大法官仍要求「管收係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所，亦屬憲法第八條第一項所規定之『拘禁』，其於決定管收之前，自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問」。亦即不問拘束人身自由的處分，性質上有何差異，或者被如何稱呼，只要具有憲法所規範的「拘禁」特性，就不能否決法官保留的審查程序。對於憲法第八條要求正當法律程序的法官保留，以往的大法官解釋並沒有任何退讓。
(二) 法官保留的意涵
法官保留（或稱法院保留）原則有兩個面向，一方面在踐行權力分立，一方面保障人民的基本權，包括保障人民的異議權。本件聲請所處理的是第二個面向。憲法第八條透過法官保留原則，所保障的基本權是人身自由。對於人身自由的剝奪和限制，憲法第八條的法官保留有兩種模式。一種是拘束人身自由之前，必須經過法院審理程序；一種是拘束人身自由之後，在最短期限內，應該移送法院審查，補正審查程序。
二、應該區分刑事被告與非刑事被告？
所謂刑事處罰目的與非刑事處罰目的的區分，不能影響法明確性的審查密度，已如前述。那麼可以像多數意見那樣，繼續用來審查正當法律程序原則嗎？如果如多數意見一般，仍然依照目的區分，則答案仍然一樣：不可。因為出於相同目的，可能拘束人身自由的程度不一樣，而出於不同目的，可能拘束人身自由的程度相同。憲法第八條對人身自由的保障，如同釋字第五八八號解釋的決定，關鍵在於拘束人身自由的效果，是否與拘禁相同。
將精神病患綁在床上、關在鐵欄杆後面，完全具備拘禁的形式和效果；為了防治傳染病所採取的隔離，與拘禁在一定空間，也可能完全一樣。釋字第五八八號解釋將管收直接比擬為拘禁，就目前執行場所相同而言，或許已經足夠，但是因為沒有描述拘禁的特質，本件解釋即難以援引該號解釋論述，作為審查依據。多數意見反覆論述剝奪人身自由的概念，但顯然沒有成功定義人身自由的剝奪，因此並沒有對哪一種剝奪或限制人身自由，劃出適用法官保留的界限。
刑事被告與非刑事被告的區隔，其實並非真的沒有意義。作為刑事被告，縱使最後判處免刑、緩刑、罰金或無罪，都必須經過事前的法官保留程序，除非是緊急情況的逮捕、拘禁。理由在於對刑事被告拘束自由的前提是犯罪，犯罪是否被證實，牽涉的不只犯罪人自己，可能是真正犯罪人的逍遙法外，如果並無真正的犯罪人，例如為躲避仇家或逃避飢餓，而自首莫須有的罪名，則涉及司法程序遭濫用，會損傷司法程序的公正與可信賴性。因此凡是對刑事被告人身自由的拘束，不管是自願或非自願，都應該踐行法官保留原則，而且不管是事前的法官保留，或是緊急處分後補正的法官保留。
相對於刑事被告，以對傳染病患的強制隔離為例，縱使利用隔離程序免於死亡，不管是躲避仇家或逃避飢餓，都應該與他人無關，而且醫療防治程序本身，即有救命的目的，縱使濫用隔離程序，不是濫用一個恆常的體制，不會對恆常的體制造成傷害。加上醫療科學的檢驗較為迅速，遭濫用的可能性較低，如果是自願接受隔離，自願放棄人身自由，不需要適用法官保留原則。因此對於非刑事被告人身自由的拘束，只要拘束人身自由的程度，如多數意見所稱達於剝奪的程度，而且是非自願的拘束，則一律應遵循法官保留原則。
由於因傳染病而需要強制隔離這種剝奪人身自由的情形，通常出於緊急情況、在對疾病擴散的風險無知的狀況，因此來不及踐行法官保留程序，所以剝奪傳染病患或傳染嫌疑人人身自由時，緊急處分之後的法官保留補正模式，反而是典型的法官保留模式。
三、系爭規定違反法官保留原則
(一) 事後救濟的法官保留不能等同憲法第八條的法官保留
多數意見在檢討改進建議中，建議讓遭強制隔離者，能於事後請求法院緊急救濟。雖然法院的救濟，是對人民異議權的保障，也屬於法官保留原則的一環，但是屬於人民人身自由受到違法拘束的救濟，是由遭隔離者或其親屬提出主張；憲法第八條的法官保留，則是由拘束人民人身自由的公權力，主動進行程序。遭隔離的人，通常處於極端脆弱、驚恐的狀態，經常或難免不可能期待遭拘束人身自由的人主動求救，特別在濫用非刑事程序以侵害人身自由的情形，遭拘束人身自由的人，異議的機會必定遭刻意剝奪，只有要求公權力主動踐行法官保留程序，才可能防免這種人身自由遭侵害的危險。
多數意見引用憲法第八條作為審查依據，建議的卻是憲法第十六條對訴訟權的保障，張冠李戴事小，拆毀憲法第八條的保障防線，實在令人心驚膽顫！
(二) 憲法第八條為違法剝奪人身自由的情形而存在
多數意見自始至終，以對於病患的隔離，不等同於對犯罪被告的拘禁，認為憲法第八條的法官保留原則可以打折扣，其實就是認為對於病患的隔離，不適用憲法第八條規定。
憲法第八條不是為了沒有程序瑕疵的情形而存在，反而特別是為了濫用公權力剝奪或限制人民身體自由的情形而存在。刑事追訴程序可能遭公權力濫用，醫療程序也可能遭公權力濫用，而且在多數意見這種過度樂觀的態度之下，更可能遭公權力濫用。將人送進杜鵑窩、將人打進痲瘋谷、傷寒瑪麗的故事，在在不都是血淚斑斑？系爭規定遭誤用或濫用，而非法剝奪人身自由的情形，多數意見敢保證絕對不會發生嗎？
只要本席所耽憂的狀況，有發生的一點點可能，憲法第八條的法官保留模式，就必須適用，沒有商量打折扣的餘地。系爭規定既然不曾具備正當法律程序的意識，只能宣告違憲，沒有迂迴曲折的餘地。
參、結語
本席參與的第一號解釋，是釋字第五六七號解釋。該號解釋最值得稱揚之處，在於「縱於非常時期，對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。」這一段論述，那是用許多非法剝奪人身自由的血淚史換來的。大法官於八年前，已經勇敢面對歷史，迎頭趕上世界人權浪朝的頂端，如今面對建國百年紀念，所奉獻的禮物，不是百尺竿頭，更進一步，竟然是自甘保障人身自由的人權末流。時值卸任前夕，回想一年來司法的困境，不得不藉這最後一份意見書，發出沈痛的呼籲。

回覆	恐龍˙醫生在10/10/2011 9:19:03 AM的回覆：其實這個涉及法界一貫的態度，法界一碰到醫師，都自覺矮了一節，而『溫良恭檢』﹙黃芳彥﹚，但是其實如果我們讓醫界領政，其後果無疑是可怕的。當跳級生以15歲，上到台大醫科，沒人敢說恐龍˙醫生。當呂維法官犧牲他的眼睛，林醫師卻仍要考律師牌。如果我們的醫師連醫死人要償命都不知道，卻都擁有律師牌，考選部放寬律師錄取率，讓醫師、黑社會老大、華岡之狼都可以輕易取得律師牌，這背後的問題，就跟許玉秀老師點出的，要快點移植，台大醫生，所以犧牲一切程序正義一樣！考選部的董保成、邱聰志明顯失慮了！

回覆	為什麼在10/10/2011 9:52:09 AM的回覆：為什麼許玉秀的該不同意見書其間有紅字？

回覆	為許玉秀下註解在10/10/2011 10:19:48 AM的回覆：許玉秀擔任大法官八年，其努力是有目共睹！可惜無法發揮其影響力，只能努力書寫不同意見書。只能說是：狗吠火車，聊備一格。

回覆	想當年在10/10/2011 10:23:53 AM的回覆：想當年本人即推薦馬總統能讓許玉秀當司法院長！阿扁當初提名許玉秀當大法官，卻沒有提名他當司法院長，可說是只差一步！(當許當年也陷在十年的泥沼裡) 如果許玉秀能當司法院長，鄉必不僅能對大法官的違憲審查制度作影響，也必能影響各級法院。可惜了！

回覆	Oops 在10/10/2011 10:26:43 AM的回覆：記錯了！是黃榮堅擔任司法院長，許擔任副院長。可惜最美好的時光已過，看看現在的大法官名單，除了陳新民一開頭的意見書讓人擴展眼光外(因為他我認識了紀伯倫)，沒有期待可能性。

回覆	Oops 在10/10/2011 10:29:32 AM的回覆：不然李茂生也可以！一直覺得李茂生很閒！

回覆	算了吧在10/10/2011 1:12:48 PM的回覆：李茂生鼓勵學生告發同學私人不法取證來懲戒學生.他當院長司法體系還不崩潰嗎?(詳見政大法研行政法第4題)

回覆	剛沒講清楚在10/10/2011 1:13:54 PM的回覆：上述該事件是100年的政大法研考題.

回覆	路人在10/10/2011 7:46:44 PM的回覆：對押!考選部的態度殊值檢討!

回覆

無奈在10/10/2011 7:55:46 PM的回覆：
其實這個涉及法界一貫的態度，法界一碰到醫師，都自覺矮了一節，而『溫良恭檢』﹙黃芳彥﹚，但是其實如果我們讓醫界領政，其後果無疑是可怕的。
當跳級生以15歲，上到台大醫科，沒人敢說恐龍˙醫生。
當呂維法官犧牲他的眼睛，林醫師卻仍要考律師牌。
如果我們的醫師連醫死人要償命都不知道，卻都擁有律師牌，考選部放寬律師錄取率，讓醫師、黑社會老大、華岡之狼都可以輕易取得律師牌，這背後的問題，就跟許玉秀老師點出的，要快點移植，台大醫生，所以犧牲一切程序正義一樣！
考選部的董保成、邱聰志明顯失慮了！
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相當中肯
律師界浩劫將至

回覆	疑問在10/12/2011 9:47:02 AM的回覆：這有一個相當嚴重的論辯的前提問題亦即在當時的情況 sars是一種人類尚不理解也無法解決的疾病而論辯解釋的此時卻是已經理解並可以克服此種疾病的情況那是否可以以現在安全的情況論辯當時危急的情況?? 強調一次當時此種疾病為人類所不理解也無法解決也的的確確會傳染致死而因此致死者也不在少數並非只是一兩個個案死亡而已也就是說當遇上人類無法理解的事物且危急大多數人性命時法律是否仍然依循正常方式講究正當程序就法理來加以應變疑問?? 兩難??

回覆	路人甲在10/12/2011 11:41:27 PM的回覆：我不知道連陽性跟陰性的都分不清楚的醫生 reactive（有反應）negative（無反應) Level高到那裏去了.

回覆

2011.10.12 在10/13/2011 1:22:20 AM的回覆：
中國時報   　2011.10.12
社論－沒有法院核准不應強制隔離

            　在四位大法官卸任的最後一日，司法院發布了釋字第六九○號解釋。此案緣於ＳＡＲＳ期間台北市政府因和平醫院發生集體感染事件，緊急召回和平醫院員工集中隔離，一位醫生因遲未依限返院，遭停職與停業三個月的懲戒，於是聲請大法官解釋，傳染病防治法授權行政主管機關不經法院核可，即可為強制隔離之措施，是否違反了正當法律程序之中的「法官保留原則」。大法官的解釋認為此法並不違憲，但也指出，強制隔離剝奪人身自由，宜明確規範合理之最長期限，並且通盤檢討強制隔離的組織、程序、法院救濟機制以及合理的補償。

            　卸任四位大法官中，有三位直率而不客氣提出了不同意見，做為八年釋憲生涯的告別作，他們異口同聲，以為多數的解釋是一種危險的決定，不同意只因強制隔離剝奪人身自由與刑事處罰並不相同，或是事涉醫療及公共衛生專業，即謂實施強制隔離不需法院介入。其中許宗力與許玉秀兩位大法官均舉出傷害瑪麗曾遭拘禁廿六年的故事，說明因為傳染病而受強制隔離的人，缺乏法院保護的危險，絕不亞於被追究刑事責任的被告。他們擔心，只以刑事拘禁理解憲法第八條的保障範圍，過於狹窄，無法防範權力的濫用接受及時的司法審查。

            　這或許是一個不為人所注意的解釋，其中涉及的爭辯，像是「法官保留原則」或是「正當法律程序」的概念，對於一般人而言，恐怕過於抽象晦澀而不能體會其奧妙所在；所涉及的疫病強制隔離的機制，怎樣才能恰到好處，也可能因為ＳＡＲＳ已遠而不復受人重視。但是我們認為幾位大法官在卸任之前寫下的逆耳忠言，足以發聾振瞶，司法界應善加體會法院在憲政制度中扮演最後防線的角色，不該輕言撤守。這一號解釋對憲政最後防線的警覺，毋寧是十分不夠的。

            　長期以來的社會文化傳統，對於制度上法院應該具備保障每一位公民最低基本正義的能力與責任，不但欠缺足夠的認識，甚至是輕視的；連法官們自己，恐怕也有普遍體會不足的問題。但是，社會乃至於法官們對於司法在憲政制度裡關鍵重要性的體會不足，並不能改變憲政制度中，基本人權期待司法及時救濟的需要；以為司法未必有能力及時保障基本權利，即忽視憲法確實將法官定位為基本權利不可或缺的守護者，絕不能由其他機關，不論是行政機關或是醫療專業人士所替代的道理。因為有關拘禁他人自由的人，不問是否為專業人士，也不問是否以刑事制裁為名，都可能犯錯，甚至可能濫用其決定，而侵犯了不該侵犯的自由。從這一點觀察，隱藏於這項解釋背後的司法態度，的確是過於保守了！

            　我國的釋憲者，其實已然可以從保守或是自由，而非從政黨屬性或是法系傳承來觀察他們在不同議題上的憲政立場，這不失為憲政文化上的進步。所謂保守或自由，其實可有多重的指標，不能一概而論。例如保守主義偏重於秩序的價值，自由主義則強調權利的維護；保守主義重視集體的利益，自由主義則重視個別的正義；保守主義比較強調傳統，自由主義則更願意嘗試創新；保守主義較為支持政府，自由主義或更常從人民的角度出發；有的保守主義會偏重於市場競爭的論述，自由主義則更願意支持社會福利。孰謂保守，孰謂自由，或無精確的定義，但也有痕跡可尋，每一位釋憲者可能在不同的議題上，顯得保守或是顯得自由。但是，人們一旦能從保守或自由主義評價釋憲者的態度與表現，卻意味著釋憲者的學養與洞見業已形成了不同的哲學脈絡，有助於憲政價值在理性思辯中，愈益提昇，也會促成憲政思想更趨成熟與周延。我們也不希望幾位大法官的告別之作，為多元的憲政觀點劃上句點。

            　寄望有了四位新任大法官的加入，司法院能夠做出更多遠較釋字第六九○號具有說服力而能彰顯憲法精神的憲法解釋。

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