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討論主題

請問老師不能未遂

發表人

其他科學員　

發表日期

1/31/2011 8:44:40 PM

發表內容

請問不能未遂應在哪一階層探討?
我有看到在構成要件
也有解答在討論罪責後探討
感謝老師指點

回覆	構成要件啦在1/31/2011 9:51:16 PM的回覆：當然是構成要件

回覆	背背背在1/31/2011 11:18:13 PM的回覆：為什麼在構成要件，誰規定的

回覆	火雞在2/1/2011 12:44:37 AM的回覆：請注意不能未遂在刑總的章節在看懂這後就會很清楚的知道要那犯罪的那個階層做討論並請注意26條之用語是指說不罰喔既然是不罰那會是在構成要件討論嗎? 應該是在違法性層次討論巴

回覆	火雞在2/1/2011 12:48:07 AM的回覆：請注意不能未遂在刑總的章節在看懂這後就會很清楚的知道要在犯罪的那個階層做討論並請注意26條之用語是指說不罰喔既然是不罰那會是在構成要件討論嗎? 應該是在違法性層次討論巴注意前次發言有錯誤與以更正

回覆	2005新刑法總評在2/1/2011 1:28:14 AM的回覆：林山田老師，2005新刑法總評，參不當的修改與增刪六不能未遂或不能犯的規定伍尚待修正宇增訂之處二不罰的用語

回覆	我開的版在2/1/2011 1:42:44 AM的回覆：對呀以前聽說還有學說的爭議只是我記不太起來了以前都只注意到重大無知說放錯地方就是寫得再好也是惘然

回覆	重大無知？在2/1/2011 12:22:49 PM的回覆：那不是黃榮堅的看法嗎？甚麼誤以為糖可以殺人，蜂蜜可以殺人，年糕可以殺人............................ 如果照黃榮堅的看法，那我看不能未遂這個概念可以廢了~!

回覆	其他科學員在2/1/2011 5:46:21 PM的回覆：請老師指點一下感謝

回覆	李俊德在2/2/2011 9:39:54 AM的回覆：未遂在構成要件層次確認不能未遂在罪責層次確認不罰

回覆	各種學說在2/2/2011 11:13:45 PM的回覆： 1.具體危險說(客觀危險說) 2.抽象危險說(主觀危險說) 3.重大無知說 ---------- 似乎有些把障礙未遂誤以為了不能未遂，可是重大無知說似乎又過度限縮不能犯的範圍。這一部分似乎未見學者有更精闢的見解。

回覆	例如偶然不在家與調包在2/3/2011 12:02:26 AM的回覆： 1.偶然不在家：槍手朝屋內開槍，此是障礙未遂無疑 2.事先調包：將黃金事先掉包成石頭，我也覺得應該是不能未遂(但就不知道偷石頭算不算也是竊盜？) 而且我也覺得不能犯怎麼會是「不罰」(過時的客觀理論？)？最多是「免除其刑」吧？！(舊法是規定減輕或免除其刑) 恭喜發財！

回覆	可是在2/3/2011 12:17:18 AM的回覆：我不知道為什麼林山田老師在反駁重大無知說時要用危險是一客觀概念？不是有主觀危險這種東西嗎？而且林山田老師又說：..........從行為人是否出重大無知來判斷危險之有無.........，而非客觀上是否具有實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。............ 照他的講法，似乎認為不能發生犯罪之結果=無危險，那法條所謂的又無危險不是贅文？

回覆

依林山田老師 在2/3/2011 2:33:49 PM的回覆：
奇書上似乎是將主張重大無知說的分成：
1.出於重大無知之不能未遂
2.非出於重大無知之不能未遂

而只有出於重大無知之不能未遂才能是用不能犯的規定(不罰)，至於非出於重大無知之不能未遂在處斷上等同於普通未遂。(但未見說理)

在林山田老師的書中，其舉的19年上1335判例(被害人早已外出)似乎其認為本案例應屬普通未遂。
至於另一判例(19年非35)(誤料土為鴉片)，其認為應屬客體不能之不能未遂(似乎等同於誤糖為砒霜)此種案例的最大關鍵點在於有無危險。
林鈺雄因採重大無知說，故誤糖為砒霜，誤料土為煙土均屬普通未遂(不知道是否為非出於重大無知之不能未遂)(林鈺雄書上將是先將黃金調包的案例亦說是普通未遂，因其認為仍有危險)

偶然不在家如果換成是事先得知而早早離開家躲避這樣不知算不算是不能未遂？

回覆

封費爾巴哈 在2/3/2011 3:45:23 PM的回覆：
偶然不在家如果換成是事先得知而早早離開家躲避這樣不知算不算是不能未遂？
---------------
不知道這是不是就是林山田書上的：封費爾巴哈所提出的折衷主張，為當時各界所接受，而將不能未遂區分為無罪之絕對不能未遂與可罰之相對不能未遂。.............
林山田老師又說：惟此等畫分，並無可行性，例如行為客體雖然存在，但只是與行為人ㄓ期待有所出入而不再犯罪現場，究為絕對不能抑為相對不能，則難有定論。

又將不能未遂區分為無罪之絕對不能未遂與可罰之相對不能未遂，不知道跟採重大無知說的有無之間的關聯。看起來好像重大無知說係(無罪之)絕對不能？

但是在黃榮堅採重大無知說(林鈺雄口中的國內有力學說)時，我國關於不能未遂並非不罰，而是減輕或免除其刑，這跟封費爾巴哈所謂的無罪之絕對不能似乎有所扞格。

惟今日我國改採不罰，則採重大無知說似乎更站得住腳，但仍必須處理相對不能(我稱為偶然不能)的問題，更何況不能未遂的可罰性早被證明，我國今日採的客觀理論林山田說是過時的。那麼重大無知說也似乎並非絕對沒有問題。

核心問題似乎是：誤糖有毒跟誤糖為砒霜整體觀之，究竟有何不同？畢竟如果行為人沒有誤糖為砒霜，而是直接拿砒霜毒殺，刑法本來就會處理，而客觀上都是拿糖殺人，主觀上也都是法敵對，難不成區分的實益在於對於他人的震攝？

ps封.費爾巴哈
序言   關於刑法的概念、淵源、輔助學科和文獻
第一編   刑法哲學或者總論
第一部   概論，刑法的最高原則
第一章   國家心理強制的必要性
第二章   心理強制的可能性
第三章   刑法的最高原則

第二部   總論中派生的法律原則
第一章   關於犯罪的本質
第一節   犯罪的概念和分類
第二節   犯罪的可能的主體
第三節   犯罪的必要條件
第四節   違反刑法的不同表現形式
第五節   已實施犯罪的法律期限
第六節   犯罪的一般法律後果

第二章   刑法的特徵及刑法的適用
第一節   刑法及其適用
第二節   適用刑法的條件和方式

第三章   刑罰的本質及種類
第一節   刑罰概述及刑罰的分類
第二節   刑罰適用的規則
第三節   德國常用的刑罰方法
第四節   刑罰之間的關係

第二編   成文刑法或者刑法的分則
引言
第一部普通犯罪
第一章   針對國家的犯罪
第一節   狹義上的針對國家犯罪
第二節   針對國家權力的犯罪，針對政府的犯罪

第二章   針對個人的犯罪
第一節   針對公民與生俱來的權利的犯罪
第二節   針對公民所取得的權利的犯罪
第二部關於不確定犯罪
第一章   實體的不確定犯罪
第一節   遺棄兒童
第二節   墮胎
第三節   應處罰的避孕

第二章   形式的不確定犯罪
第一節   以暴力方式實施的犯罪
第二節   以欺騙他人的方式實施的犯罪

第三章   違警罪
第一節   針對刑事員警法的犯罪
第二節   針對財產員警法的犯罪
第三節   針對風紀員警法的輕罪
第四節   部分違反風紀員警法、部分違反民事員警法的輕罪

第四章   特定身份的犯罪
第一節   官員犯罪
第二節   軍事犯罪

第三編   刑法的適用
第一章   刑法適用概述
第一節   刑事管轄權概述
第二節   刑事法院及其形式
第三節   刑事法院的權能
第四節   法院程式的不同形式

第二章   刑事訴訟
第一節   刑事訴訟概要
第二節   糾問式訴訟與控告式訴訟
附錄：犯罪所生費用

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謝瑞智的版本 在2/10/2011 1:08:00 AM的回覆：
無意間翻到謝瑞智的版本，看到其關於不能未遂(與普通未遂的區別)不知可不可以說驚為天人？其將又無危險的危險分成：
1.主觀說
      一純主觀說(基本上不承認不能犯的存在，但仍將迷信犯排除於普通未遂犯之範圍)
      二抽象的危險說(又稱為主觀的客觀說或計畫性危險說：逾越射程之外開槍殺人，誤將砂糖為毒藥而殺人均為普通未遂，自信符水能殺人則為不能犯<似乎同於重大無知說>)

2.客觀說
      一具體危險說(以行為人「行為時」判斷而非行為後，對無孕婦女之墮胎，不知友人已將子彈取出雖為目的之絕對不能與手段之絕對不能，但均為普通未遂，因為行為時有具體危險存在；但像逾越射程以外之人開槍<相對不能>(？)，或符咒殺人<絕對不能>，因無具體危險，故為不能犯)
      二客觀危險性說(「行為後」判斷有無危險<封費爾巴哈主張>)
         (1)絕對不能(無客觀危險，故為不能犯)
               a目的之絕對不能(如對未懷孕之婦女墮胎)
               b手段之絕對不能(如無以砂糖為毒藥殺人)
         (2)相對不能(有客觀危險，故為普通未遂犯)
               a目的之相對不能(竊盜金庫但空無一物)
               b手段之相對不能(火藥爆破橋梁，但火藥量不足)
      三修正的客觀說
            (1)
            (2)

回覆	封李斯特的在2/10/2011 12:46:48 PM的回覆：封李斯特說「早在」羅馬法學家那裡(例如Neratius)不能犯未遂的處罰問題，儘管他只涉及少數應處罰的行為，就屬於頗有爭的問題之一。...........在19世紀，費爾巴哈(1808年教科書第四版)冷靜地提出該問題，其後關於不能犯未遂處罰問題的爭論又變的熱烈起來。......................

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史特拉騰偉特說 在2/10/2011 5:56:45 PM的回覆：
史特拉騰偉特(Stratenwerth)說：從未遂在客觀上必須是危險的的要求出發，費爾巴哈推斷說：用想像的毒藥或者殺死一具屍體都沒有違法。這種絕對不可能造成結果的未遂，被以前的理論稱為是絕對不能犯。該觀點認為，絕對不能犯未遂與相對不能犯，只是因為偶然(嘿！偶然這個字眼有出現喔！)而失敗的未遂(比如受害人偶然將已經下毒的飲料打翻)不同，後者被視為應受處罰。儘管進行多種嘗試，也不能令人信服地將這兩種不能犯加以區別，比如向偶然穿上了防彈服的人開槍，或者用偶然未上膛的武器開槍，是絕對不能還是相對不能？因此，一百多年前就已逐漸將這種差異規定在第23條第3款裡，該條所提到的，是根本不可能完成犯罪的未遂。

ps:史特拉騰偉特在此的大綱：
(三)未遂犯的可罰性
   1.一般規定
   2.正常的量刑範圍
   3.因為嚴重無知而未遂
   4.主體不能犯

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許玉秀的 在2/11/2011 12:18:06 PM的回覆：
許玉秀的「不能未遂與接續犯」一文，其說：
.......在許多文獻上仍然充斥主體不能，客體不能，方法不能，抽象危險說，具體危險說，主觀說或客觀說種種無用的區別標準。(林山田，高仰止，王振興)(其實還有：蔡墩銘，謝瑞智等)(而且，林山田書上的主體不能，客體不能，方法不能也不是甚麼區別標準，因為那根本不是標準，只是現象。這恐怕是許玉秀自己的誤會)

許玉秀於下段提出自己的看法，可能是所謂的「修正的客觀說」(謝瑞智書上的，但許玉秀自己避免用這樣的標準)(這種修正的客觀說「印象中「好像跟黃榮堅的重大無知說類似，但許有提到所謂的「科學知識」，跟黃榮堅的重大無知說許似乎仍有所區隔)

許在下下段提到重大無知說，但許不置可否，但又於下下下段採用重大無知說來解釋來對於誤持玩具槍的殺人行為認定是普通未遂。

回覆	封費爾巴哈的兒子在2/12/2011 8:27:51 PM的回覆：保羅約翰安塞爾姆里特爾封費爾巴哈(1775~1833)原來是路德維希費爾巴哈(1804~1872，與康德齊名的哲學家)的爸爸。

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蘇俊雄與韓忠謨的 在2/13/2011 3:53:21 PM的回覆：
即使許玉秀說在許多文獻上仍然充斥.........抽象危險說，具體危險說，主觀說或客觀說種種「無用的區別標準」，但是其實她自己也仍是無法脫離這種種說的框框，只是她避免使用他的見解是甚麼甚麼說而已(不知道是否其實他根本也是採重大無知說，但在文章中的論述是先講自己的見解，該見解無重大無知的字眼，但在其後又說有學者如何如何...............更在後來舉的誤玩具槍為真槍而殺人裡直接提到重大無知。)

所以無論如何的無用，我們仍是在抽象危險說與具體危險說的框框裡再來玩吧！

蘇俊雄：
如果不能完成犯罪事實彈具有客觀具體危險性者，即為一般未遂；而若不能完成犯罪之事實，且無客觀具體危險性者，但是仍具有一般抽象危險性者，則屬不能未遂。至於行為人雖有犯意，但是其行為事實並無抽象危險者，則屬「絕對不能」或「幻覺犯」，而為刑法所不罰。
----------
顯然蘇俊雄對於法條中的又無危險的危險採具體危險說，如果無具體危險(而仍有抽象危險)，則為不能未遂，(依舊法)減輕或免除其刑；如果無抽象危險，則為絕對不能或幻覺犯，不罰。(但不知道蘇俊雄舉甚麼例子)

韓忠謨：
凡已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀危險，而其不能完成犯罪由於外部之障礙時，皆得謂之普通未遂，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，至根本不能完成犯罪者，則為不能未遂，應從輕處罰。.......至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，則因欠缺犯罪事實之認識，影響於故意之成立，則不屬於不能未遂之例矣。
--------------
顯然韓忠謨跟蘇俊雄一樣，係採具體危險說。(但不知韓是舉甚麼例子)

而且從韓蘇，似乎其將危險分成抽象危險與主觀危險，且有層升關係。

又韓忠謨說至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，這跟他的學生黃榮堅的講法一樣。(但是韓的講法跟我們所認知的迷信二字似乎不同)

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韓忠謨與其學生黃榮堅 在2/13/2011 4:20:30 PM的回覆：
又韓忠謨說至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，這跟他的學生黃榮堅的講法一樣。(但是韓的講法跟我們所認知的迷信二字似乎不同)
---------------
黃榮堅是這麼說的：
如果喝菊花茶墮胎可以是不能未遂，為什麼念符咒殺人不可是不能未遂呢？如果念符咒殺人是迷信犯，為什麼喝菊花茶墮胎就不是迷信犯？

這ˋ好像是受到他的老師韓忠謨的影響(韓忠謨直接說迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為迷信犯，但是韓忠謨是認為這種情形是「並抽象危險而亦無之」，影響故意的成立，非屬不能未遂。)

而且黃榮間這樣問，那他應該先告訴我們他定義的迷信犯是甚麼，畢竟他的理解跟我們認知的迷信似乎有所不同(就不知道有沒有區別實益了！)

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大塚仁的 在2/14/2011 1:20:26 AM的回覆：
大塚仁關於不能犯與未遂犯的區別標準之體系：
1.絕對的不能，相對的不能說：這是自費爾巴哈以來的學說(舊客觀說)
2.主觀說：由布利(他是誰？)主張，並為德國判例所採(RG1452 usw.)
3.抽象的危險說(主觀的危險說)
4.具體的危險說(客觀的危險說)：李斯特的主張(新客觀說)
5.客觀的危險說(日本學者的自己說，中山、曾根、前田、村景敏邦、山口厚)

大塚仁講解得滿詳細的，德國日本文獻很多，這種種說好像也不是像許玉秀所說的那樣，是無用的區別標準，仍有一定的價值。
------------
大塚仁（おおつか ひとし、1923年7月21日 - ）は、日本の法学者。名古屋大学名誉教授。専攻は刑法。法学博士（東京大学、1962年）（学位論文「間接正犯の研究」）。群馬県勢多郡桂萱村（現・前橋市）生まれ。大塚直（早稲田大教授）は息子。

回覆	英美法系的區分標準在2/14/2011 1:49:45 AM的回覆：美國： 1.法律不能：可以作為免罪(這是甚麼東東？免刑？)的辯護理由。 2.事實不能：視為普通未遂，不可以進行免罪辯護。香港對於事實不能又分成： 1.相對的客觀的不能(毒藥劑量不夠)：未遂 2.絕對的客觀的不能：不構成犯罪但：口袋空無一物是絕對還是相對？，判例有相左。美國模範刑法典沒有採取此一分類，除了特殊情況(重大無知？)多數不能情形不能作為免罪辯護理由。

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褚劍鴻與陳樸生的 在2/14/2011 1:49:54 PM的回覆：
褚劍鴻關於不能未遂與普通未遂的區別(標準)：
一   客觀說
   1.絕對不能說與相對不能說
      (1)以行為之客體不能
            a   行為客體的絕對不能
            b   行為客體的相對不能
      (2)以行為手段不能
            a   行為手段的絕對不能
            b   行為手段的相對不能

   2.法律上不能說
   3.事實上不能說
   4.具體危險說
   5.絕對的危險說
   6.抽象危險說

二   主觀說
三   折衷說

陳樸生：所不同者，在於危險性之有無。惟如何判斷其危險性之有無，學說不一，有
1.客觀危險說(絕對不能，相對不能)
2.具體的危險說
3.抽象的危險說
4.純主觀說(不能未遂=普通未遂)

回覆	我問過改卷者了在2/14/2011 3:21:54 PM的回覆：通常寫出好種學說的分數都很低反而寫一種學說去解題　分數就很高

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許玉秀在談迷信犯時 在2/14/2011 5:48:02 PM的回覆：
說：至於迷信犯這種未遂，則是依當前社會所擁有的科學知識，無法確定某種行為能否產生社會所不能容許的風險，這種行為和結果之間的因果關係不是不存在，而是無法證實。
--------------
看起來好像許玉秀是認為迷信犯的行為和結果(？甚麼結果？念符咒殺人的結果？嬰靈？四面佛？)之間的因果關係是存在的，只是無法證實？！

還是許玉秀是不是應該先告訴我們他對於迷信犯的行為到底會不會造成結果她的看法為何？不然從他的文字解讀，似乎是她認為迷信犯是會造成結果的(可能)，只是無法用現今的科學知識儀器實驗等來證明而已。

許玉秀在論及不能未遂時，引進了法所不能容許的風險應該有助於釐清法條中的何謂又無危險。但事實上，不管是客觀危險說，具體危險說，甚至是抽象危險說，甚至是印象說等，似乎也沒有脫離該等範疇。

ps：郭君勳
1.客觀危險說
2.具體危險說
3.抽象危險說(主觀危險說)
4.純主觀說

ps2：截至目前為止，個人看到論述較為詳實的，應為大塚仁。

回覆	想當然爾在2/14/2011 5:57:42 PM的回覆：我問過改卷者了在2011/2/14 下午 03:21:54的回覆：通常寫出好種學說的分數都很低反而寫一種學說去解題　分數就很高 ----------- 想當然爾一定是寫重大無知說最好用。因為根本不用費力去判斷，每個人都會。不過真的會有人誤以為菊花茶可以墮胎？(實在沒有辦法！這個舉例雖然老掉牙不過仍是經典。為什麼是菊花茶而不是四神湯？是因為德國有發生這樣的案例嗎？而且沒有危險就只能限於這種極端荒謬可笑的情形嗎？)

回覆	黃榮堅今年60了在2/15/2011 1:06:44 AM的回覆：不知道會不會出「祝賀論文集」？

回覆	儲槐植的在2/15/2011 5:53:37 PM的回覆：美國模範刑法典沒有採取此一分類，除了特殊情況(重大無知？)多數不能情形不能作為免罪辯護理由。 ------------- 儲槐植書上舉的特殊情況是迷信犯：用咒語把保險箱打開。不過如果依照黃榮堅的「不能未遂可以是迷信犯，迷信犯可以是不能未遂」的說法，那麼所謂的特殊情形意指重大無知似乎無不可。儲槐植又說：美國的法律不能(不知道美國的法律不能是不是指主體不能？儲書上舉的是賄絡陪審員但其無該等身分)與事實不能也遇到適用的困難(跟封費爾巴哈的絕對不能與相對不能在被害人剛好不在家的例子中一樣遇到認定的困難)。

回覆	如果按照邏輯實證論在2/16/2011 1:54:53 PM的回覆：維也納集團的看法，則迷信犯因為屬於無法檢證(違反可檢證性原則)，在他們看來，刑法討論迷信犯可能是沒有意義的。(不能犯則具可檢證性，可於事後用科學方法來檢驗，因此不同於迷信犯)

回覆	約書亞德雷斯勒的在2/16/2011 3:47:29 PM的回覆：約書亞德雷斯勒(Joshua Dressler，Frank R. Strong Chair in Law 美國俄亥俄州立大學)說：(在論及美國對於不能犯分類成法律不能與事實不能時)但是，當人們從最基本的規則再到特定的案件，就可以發現法律變得越來越複雜。有多少法院的意見書還有學者發表的文章，書籍都是圖解釋清楚這兩種不能犯的區別，最後都「徒勞無功」。也許，普通法中的不能犯未遂是刑法中「最令人困惑」的問題。

回覆

法國有學說 在2/17/2011 10:53:27 AM的回覆：
法國有學說跟英美一樣，將不能未遂分成法律不能與事實不能。(法國刑法學受到封費爾巴哈將不能未遂分成絕對不能與相對不能的影響：Stefani-Levasseur-Bouloe)

--------------
大塚仁說的Stefani-Levasseur-Bouloe，應該是指：
法國刑法總論
作者   （法）斯特法尼   等著   I   S   B   N   9787562016847
導言
第一節   犯罪現象及其原因
第一目   犯罪現象，法律的抽像
第二目   犯罪現象，人的現實與社會現實
第二節   社會對犯罪現象的反應
第一目   社會反應的法律方面
第二目   社會反應的科學方面
第三節   犯罪現象社地反應的演變
第一目   起源
第二目   《刑法典》之前的法國刑法
第三目   中國階段的法律與拿破侖法典
第四目   刑法在近代與當代的發展
第五目   《刑法典》的改革
第一部分   犯罪與犯罪人
第一編   刑法的重大原則
第一章   罪刑法定原則
第一節   刑法的淵源
第二節   罪刑法定原則的意義
第三節   法律的適用範圍
第二章   犯罪的主要分類
第一節   依犯罪的嚴重程度對犯罪進行分類
第二節   依犯罪的性質進行分類
第二編   犯罪的特有構成要件
第一章   事實要件
第一節   成立犯罪，必須要有行為或事實
第二節   犯罪結果在所不問：犯罪未遂
第二章   心理要件
第一節   故意或犯罪故意
第二節   刑事過失
第三節   故意犯罪與非故意犯罪之區別
第三編   犯罪人與刑事責任
第一章   應負刑事責任的人
第一節   對應負刑事責任之人的認定
第二節   共同犯罪
第三節   對他人行為的刑事責任
第二章   不負刑事責任從輕的原因
第一節   不負刑事責任的客觀原因
第二節   不負刑事責任的主觀原因
第三節   某些犯罪人的刑事責任的特別規則
第二部分   制裁：刑罰與保安處分
第一編   有關刑事制裁的各項原則
第一章   制裁的形式
第二章   刑事制裁的名稱與分類
第二編   制裁的適用
第一章   制裁的措施
第二章   制裁的中止與消滅
附件：法國《新刑法典》總則部分的條文

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孫國祥的 在2/18/2011 3:21:55 AM的回覆：
孫國祥的刑法基本問題，覺得他講得滿中肯的(其跟黃榮堅一樣，認為迷信犯(孫稱為愚昧犯)包括迷信與重大無知(極端的愚昧無知)

孫說從外國立法例，對於不能犯未遂有三：
1.不能犯都是犯罪未遂：羅馬尼亞刑法典第20條第2款
2.不能犯未遂不予處罰：義大利刑法典第49條第2款
3.不能犯未遂得減免處罰：德國刑法典第23條第3款

孫主張1.

孫又說中國唐律賊盜律處罰愚昧犯，古羅馬12銅表法對施魔法殺人處死刑。現代社會對於愚昧犯一般不處罰或免除處罰。德國刑法典23條，瑞士聯邦刑法典23條，甚至美國模範刑法典。

孫認為從主客觀統一原則出發，不應該處罰愚昧犯。

回覆	數大是美? 在2/18/2011 8:35:57 AM的回覆：舉這麼多學者學說甚至外國法律，那到底要怎麼才會高分?

回覆	你有買宇法的刑法嗎？在2/18/2011 10:57:19 PM的回覆：為了高分，就看宇法怎麼講！不過理老師這麼似乎酌磨不多。連他有沒有講到重大無知，我都沒印象。(我從未遂聽到共犯，將近四個小時)

回覆	很想問黃榮堅在2/21/2011 6:57:11 PM的回覆：在他的基礎刑法學教科書裡，為什麼提到韓忠謨就稱其為老師，而提到Jakobs就沒有？ WHY？ -------------- 有台大法律系的能幫我問問嗎？

回覆	盧在2/21/2011 9:14:12 PM的回覆：問薛智仁比較清楚...

回覆	說不定在2/22/2011 12:19:59 AM的回覆：說不定黃榮堅上來看到了順便回答一下。有次去參加林山田教授的學術思想研討會，黃榮堅也在，我問他問題，後來研討會結束後他竟然親自過來跟我討論，讓我很驚訝！

回覆	今天去書城在2/22/2011 12:23:26 AM的回覆：翻了一下林山田的刑法通論，不能未遂的部分林老師做了修訂，增加了：有危險的不能未遂與無危險的不能未遂。林師仍未採用德國的出於重大無知，其認為這樣的解釋超過了我國刑法條文的解釋範圍，但林師似乎對於不能犯的理解已經作了修正。

回覆	ㄟ在2/22/2011 12:34:44 AM的回覆：啊那個薛智仁現在跑那去啦？

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另一個世界的牽掛 在2/22/2011 1:55:29 AM的回覆：
孫國祥論及尹伊君的文字，或許值得思考：
針對通說(指中國學者對於不能犯採主觀理論)更激烈的批評認為：舉個例子，你有殺人的念頭，結果錯把白糖當獨要放進他的碗裡，這當然對他毫髮未損，他也完全可能毫無察覺。即使你只實施過一次這樣的行為，即使白糖決不可能殺死一個人，按照這種理論，你也已經構成了殺人罪。顯然，這是一個在現實中永遠無法證明的理論。因為只要你真的放了毒藥，你就構成了殺人罪。否則，你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡，即使在他吃後你露出猙獰的笑容，乃至說出惡毒的咒語，又怎麼能證明你就是有殺人念頭呢？頂多把你當精神病罷了。這種定罪的理論至今還寫在我們刑法學的教科書中。我不知道這樣教條的，工具性的理論是從哪個國家抄來的。(陳興良主編，刑事法評論)
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不過，文中所謂你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡.......云云，記憶中有德國學者說處罰此等未遂就是預防下次真把毒要當毒藥。

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理論與證明不同 在2/22/2011 2:02:39 PM的回覆：
這種定罪的理論至今還寫在我們刑法學的教科書中。我不知道這樣教條的，工具性的理論是從哪個國家抄來的。(陳興良主編，刑事法評論)
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刑法理論預設的前提，當是以客觀存在之事實為論述之基礎，能否證明是另一個層面的問題，雖然有些設例只存在單純論理之學理或邏輯思辨，現實社會中實難以想像。通說或實務甚或少數之有力說，其實都有道理，出發點不一樣而已。實務基於立法理由法益侵害之保護觀點以及刑法之謙抑思想，採客觀未遂理論；通說不論係採主、客觀混合理論或重大無知說，也是認為行為人主觀之惡性不能完全視而不見；至於體系之定位有認為於構成要件即不該當而不成立犯罪；有認為已成立犯罪只是阻卻刑罰而已。
如果三番兩次誤把糖當成是毒藥，請注意，行為人不是以為糖可以毒死人之重大無知，而是把糖當成是毒藥，如同行為人以為自己拿的是真槍，實際上是一把很像真槍的道具槍，如果真是三番兩次的拿錯，而認為精神有問題，那是責任層次的問題，與不能犯應不可混為一談。

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理論雖與證明不同 在2/22/2011 2:28:00 PM的回覆：
刑法理論預設的前提，當是以客觀存在之事實為論述之基礎，能否證明是另一個層面的問題，雖然有些設例只存在單純論理之學理或邏輯思辨，現實社會中實難以想像。通說或實務甚或少數之有力說，其實都有道理，出發點不一樣而已。實務基於立法理由法益侵害之保護觀點以及刑法之謙抑思想，採客觀未遂理論；通說不論係採主、客觀混合理論或重大無知說，也是認為行為人主觀之惡性不能完全視而不見；至於體系之定位有認為於構成要件即不該當而不成立犯罪；有認為已成立犯罪只是阻卻刑罰而已。
如果三番兩次誤把糖當成是毒藥，請注意，行為人不是以為糖可以毒死人之重大無知，而是把糖當成是毒藥，如同行為人以為自己拿的是真槍，實際上是一把很像真槍的道具槍，如果真是三番兩次的拿錯，而認為精神有問題，那是責任層次的問題，與不能犯應不可混為一談。
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理論雖與證明不同(其實我也這麼認為，是不同層次的問題)，但是理論如果不能證明(這會不會又扯上邏輯實證論者的可檢證性原則？)，那麼這個理論有無存在的實益(如果是套用邏輯實證論者的邏輯，不具可檢證性則沒有意義)？會不會其實沒有意義？(不知可檢證性原則是指對於未知的須具有可檢證性，還是對於已知的如何的證明問題？行為人有殺人故意是預設，如何證明以至根本無法證明是否為邏輯實證論者的不具可檢證性？)？

另外，尹伊君舉的例子如果能改成誤糖有毒或許真的比較好。可是如前面我所述，誤糖有毒與誤糖為砒霜究竟在行為起始後整個的行為品質與外觀究竟有何差別？(其實我一直不想掉入重大無知說)

至於其說的則，你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡，即使在他吃後你露出猙獰的笑容，乃至說出惡毒的咒語，又怎麼能證明你就是有殺人念頭呢？大概只是為了說明行為人的念頭根本無法證明(確實如此)而已，似乎我根本不必多心去加了：不過，文中所謂你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡.......云云，記憶中有德國學者說處罰此等未遂就是預防下次真把毒要當毒藥。這樣的話。

另外，至於體系之定位有認為於構成要件即不該當而不成立犯罪；有認為已成立犯罪只是阻卻刑罰而已。

條文已經改成不罰，應該不是阻卻刑罰(當然更應該不是解除刑罰)吧？！

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迷信犯有沒有危險？ 在2/24/2011 1:10:50 PM的回覆：
還記得王美心將符咒塞入系上同事辦公室嗎？對方有提告。
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似乎所有教科書都將迷信犯與不能未遂作區隔，而在談完不能未遂後以類似該念(包括妄想犯)接著討論。

可是如果從有無危險的角度來思考，為什麼迷信犯不能是有危險？

我看電影甚麼降頭也是很恐怖，當談論不能未遂時提到甚麼：
1.行為時判斷
2.行為後判斷
3.從行為人的認知與
4.一般人的認知(有謂專家的認知觀察，好像跟猥褻此一規範性構成要件要素一樣)

來認定有無危險(當然前提必定是行為不能發生結果<此之不能是自始當然確定不能>，但請不要再跟我說甚麼普通未遂事後觀察也是不能這種話，除非至此還不懂到底甚麼事不能未遂)

甚麼是危險？讓人感到不安是不是也是一種危險？

至少談到現在，似乎仍未進入有無危險的堂奧。

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內國學說： 在11/30/2011 6:21:09 PM的回覆：
各種學說   在2011/2/2   下午   11:13:45的回覆：
1.具體危險說(客觀危險說)
2.抽象危險說(主觀危險說)
3.重大無知說
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似乎有些把障礙未遂誤以為了不能未遂，可是重大無知說似乎又過度限縮不能犯的範圍。

這一部分似乎未見學者有更精闢的見解。

例如偶然不在家與調包   在2011/2/3   上午   12:02:26的回覆：
1.偶然不在家：槍手朝屋內開槍，此是障礙未遂無疑
2.事先調包：將黃金事先掉包成石頭，我也覺得應該是不能未遂(但就不知道偷石頭算不算也是竊盜？)

而且我也覺得不能犯怎麼會是「不罰」(過時的客觀理論？)？最多是「免除其刑」吧？！(舊法是規定減輕或免除其刑)

恭喜發財

謝瑞智的版本   在2011/2/10   上午   01:08:00的回覆：
無意間翻到謝瑞智的版本，看到其關於不能未遂(與普通未遂的區別)不知可不可以說驚為天人？其將又無危險的危險分成：
1.主觀說
                  一純主觀說(基本上不承認不能犯的存在，但仍將迷信犯排除於普通未遂犯之範圍)
                  二抽象的危險說(又稱為主觀的客觀說或計畫性危險說：逾越射程之外開槍殺人，誤將砂糖為毒藥而殺人均為普通未遂，自信符水能殺人則為不能犯<似乎同於重大無知說>)

2.客觀說
                  一具體危險說(以行為人「行為時」判斷而非行為後，對無孕婦女之墮胎，不知友人已將子彈取出雖為目的之絕對不能與手段之絕對不能，但均為普通未遂，因為行為時有具體危險存在；但像逾越射程以外之人開槍<相對不能>(？)，或符咒殺人<絕對不能>，因無具體危險，故為不能犯)
                  二客觀危險性說(「行為後」判斷有無危險<封費爾巴哈主張>)
     (1)絕對不能(無客觀危險，故為不能犯)
a目的之絕對不能(如對未懷孕之婦女墮胎)
b手段之絕對不能(如無以砂糖為毒藥殺人)
     (2)相對不能(有客觀危險，故為普通未遂犯)
a目的之相對不能(竊盜金庫但空無一物)
b手段之相對不能(火藥爆破橋梁，但火藥量不足)
                  三修正的客觀說
              (1)
              (2)

許玉秀的   在2011/2/11   下午   12:18:06的回覆：
許玉秀的「不能未遂與接續犯」一文，其說：
.......在許多文獻上仍然充斥主體不能，客體不能，方法不能，抽象危險說，具體危險說，主觀說或客觀說種種無用的區別標準。(林山田，高仰止，王振興)(其實還有：蔡墩銘，謝瑞智等)(而且，林山田書上的主體不能，客體不能，方法不能也不是甚麼區別標準，因為那根本不是標準，只是現象。這恐怕是許玉秀自己的誤會)

許玉秀於下段提出自己的看法，可能是所謂的「修正的客觀說」(謝瑞智書上的，但許玉秀自己避免用這樣的標準)(這種修正的客觀說「印象中「好像跟黃榮堅的重大無知說類似，但許有提到所謂的「科學知識」，跟黃榮堅的重大無知說許似乎仍有所區隔)

許在下下段提到重大無知說，但許不置可否，但又於下下下段採用重大無知說來解釋來對於誤持玩具槍的殺人行為認定是普通未遂。

蘇俊雄與韓忠謨的   在2011/2/13   下午   03:53:21的回覆：
即使許玉秀說在許多文獻上仍然充斥.........抽象危險說，具體危險說，主觀說或客觀說種種「無用的區別標準」，但是其實她自己也仍是無法脫離這種種說的框框，只是她避免使用他的見解是甚麼甚麼說而已(不知道是否其實他根本也是採重大無知說，但在文章中的論述是先講自己的見解，該見解無重大無知的字眼，但在其後又說有學者如何如何...............更在後來舉的誤玩具槍為真槍而殺人裡直接提到重大無知。)

所以無論如何的無用，我們仍是在抽象危險說與具體危險說的框框裡再來玩吧！

蘇俊雄：
如果不能完成犯罪事實彈具有客觀具體危險性者，即為一般未遂；而若不能完成犯罪之事實，且無客觀具體危險性者，但是仍具有一般抽象危險性者，則屬不能未遂。至於行為人雖有犯意，但是其行為事實並無抽象危險者，則屬「絕對不能」或「幻覺犯」，而為刑法所不罰。
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顯然蘇俊雄對於法條中的又無危險的危險採具體危險說，如果無具體危險(而仍有抽象危險)，則為不能未遂，(依舊法)減輕或免除其刑；如果無抽象危險，則為絕對不能或幻覺犯，不罰。(但不知道蘇俊雄舉甚麼例子)

韓忠謨：
凡已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀危險，而其不能完成犯罪由於外部之障礙時，皆得謂之普通未遂，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，至根本不能完成犯罪者，則為不能未遂，應從輕處罰。.......至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，則因欠缺犯罪事實之認識，影響於故意之成立，則不屬於不能未遂之例矣。
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顯然韓忠謨跟蘇俊雄一樣，係採具體危險說。(但不知韓是舉甚麼例子)

而且從韓蘇，似乎其將危險分成抽象危險與主觀危險，且有層升關係。

又韓忠謨說至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，這跟他的學生黃榮堅的講法一樣。(但是韓的講法跟我們所認知的迷信二字似乎不同)

韓忠謨與其學生黃榮堅   在2011/2/13   下午   04:20:30的回覆：
又韓忠謨說至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，這跟他的學生黃榮堅的講法一樣。(但是韓的講法跟我們所認知的迷信二字似乎不同)
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黃榮堅是這麼說的：
如果喝菊花茶墮胎可以是不能未遂，為什麼念符咒殺人不可是不能未遂呢？如果念符咒殺人是迷信犯，為什麼喝菊花茶墮胎就不是迷信犯？

這ˋ好像是受到他的老師韓忠謨的影響(韓忠謨直接說迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為迷信犯，但是韓忠謨是認為這種情形是「並抽象危險而亦無之」，影響故意的成立，非屬不能未遂。)

而且黃榮間這樣問，那他應該先告訴我們他定義的迷信犯是甚麼，畢竟他的理解跟我們認知的迷信似乎有所不同(就不知道有沒有區別實益了！)

褚劍鴻與陳樸生的   在2011/2/14   下午   01:49:54的回覆：
褚劍鴻關於不能未遂與普通未遂的區別(標準)：
一         客觀說
         1.絕對不能說與相對不能說
                  (1)以行為之客體不能
              a         行為客體的絕對不能
              b         行為客體的相對不能
                  (2)以行為手段不能
              a         行為手段的絕對不能
              b         行為手段的相對不能

         2.法律上不能說
         3.事實上不能說
         4.具體危險說
         5.絕對的危險說
         6.抽象危險說

二         主觀說
三         折衷說

陳樸生：所不同者，在於危險性之有無。惟如何判斷其危險性之有無，學說不一，有
1.客觀危險說(絕對不能，相對不能)
2.具體的危險說
3.抽象的危險說
4.純主觀說(不能未遂=普通未遂)


回覆      許玉秀在談迷信犯時   在2011/2/14   下午   05:48:02的回覆：
說：至於迷信犯這種未遂，則是依當前社會所擁有的科學知識，無法確定某種行為能否產生社會所不能容許的風險，這種行為和結果之間的因果關係不是不存在，而是無法證實。
--------------
看起來好像許玉秀是認為迷信犯的行為和結果(？甚麼結果？念符咒殺人的結果？嬰靈？四面佛？)之間的因果關係是存在的，只是無法證實？！

還是許玉秀是不是應該先告訴我們他對於迷信犯的行為到底會不會造成結果她的看法為何？不然從他的文字解讀，似乎是她認為迷信犯是會造成結果的(可能)，只是無法用現今的科學知識儀器實驗等來證明而已。

許玉秀在論及不能未遂時，引進了法所不能容許的風險應該有助於釐清法條中的何謂又無危險。但事實上，不管是客觀危險說，具體危險說，甚至是抽象危險說，甚至是印象說等，似乎也沒有脫離該等範疇。

ps：郭君勳
1.客觀危險說
2.具體危險說
3.抽象危險說(主觀危險說)
4.純主觀說

ps2：截至目前為止，個人看到論述較為詳實的，應為大塚仁。

迷信犯有沒有危險？   在2011/2/24   下午   01:10:50的回覆：
還記得王美心將符咒塞入系上同事辦公室嗎？對方有提告。
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似乎所有教科書都將迷信犯與不能未遂作區隔，而在談完不能未遂後以類似該念(包括妄想犯)接著討論。

可是如果從有無危險的角度來思考，為什麼迷信犯不能是有危險？

我看電影甚麼降頭也是很恐怖，當談論不能未遂時提到甚麼：
1.行為時判斷
2.行為後判斷
3.從行為人的認知         與
4.一般人的認知(有謂專家的認知觀察，好像跟猥褻此一規範性構成要件要素一樣)

來認定有無危險(當然前提必定是行為不能發生結果<此之不能是自始當然確定不能>，但請不要再跟我說甚麼普通未遂事後觀察也是不能這種話，除非至此還不懂到底甚麼事不能未遂)

甚麼是危險？讓人感到不安是不是也是一種危險？

至少談到現在，似乎仍未進入有無危險的堂奧。

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