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討論主題

認領行為的再思索--以「天下掉下來的老爸」及「三個奶爸一個娃」談起～～

發表人

四分之一調子　

發表日期

1/7/2005 5:44:37 PM

發表內容

老師，你昨天針對「婚生否認之訴、確認親子關係之訴及強制認領之訴區別」及「認領行為性質」的精闢解說，讓小弟對各種複雜的親子關係恍然大悟，以後不會再把「事實」跟「法律關係」相提並論，免除思緒上的混淆與矛盾。不過，回家坐捷運時，無聊想了幾個問題，發現還有討論的空間，所以想請教老師解惑。

首先，「第三人提起婚生否認之訴」的「主體」。以往1063Ⅱ規定，只有法律上的父母才能提起婚生否認之訴，而釋字587號解釋宣布後，其婚生子女為尋求真實血統，亦享有婚生否認之權，至於其他第三人（就算事實上親生父親）也不能提起。可是我想到一個比較極端的案例，認為提起主體在某些特定事由，是否可稍微放寬。

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第一個問題：「老爸失蹤，後媽再懷孕，我的遺產變少了？」

背景：富爸爸A、貪婪妻子B、富爸爸A的前妻小孩C與D
事實：資產100億元的「富爸爸A」，到泰國普吉島遊玩，後不幸遭逢百年海嘯侵襲，以致下落不明，音訊杳然，甚至可說屍骨無存。

根據民法第八條第三項規定，失蹤人遭遇特別災難，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告。換言之，一年過後，等法院正式宣告A死亡，根據一一四七條「繼承因被繼承人死亡而開始」，所以妻子B與兩個小孩C、D，各自享有富爸爸三分之一遺產。但是妻子B為了多分遺產，她竟在這一年內懷孕生子E，那因為妻子B之受胎仍在AB合法婚姻關係存續中（尚未宣告A死亡，故其婚姻關係尚未解消），所以推定E還是AB兩人的婚生子女。

此時，C與D無法針對E提起「婚生否認之訴」（當事人不適格），也不能提出「確認親子關係不存在之訴」（A、B、E三人婚生子女關係很「明確」），所以，C與D是否就眼睜睜看著遺產被後母分走（後母當然不會作為E的法定代理人提出婚生否認之訴）？那麼能否依據第一一四六條的繼承權被侵害呢？翻了老師講義內容，好像還是不能，所以對於後母的「賤招」，也只能徒呼負負。

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第二個問題--「天上掉下來的老爸？」
有關「認領行為的性質」。昨天老師花了許多時間講解認領為「意思表示」或「觀念通知」，我回家後重新思考「認領」，發現還有值得討論的空間。

如果認領是意思表示，也就是只要認領人基於內心認領的效果意思，則發生認領效力。學界通說，此認領的意思表示是單獨行為，無須得到被認領人（非婚生子女）或其法定代理人（媽媽）的同意（或代受意思表示）。如果這麼解釋，對小孩或母親而言，真的公平嗎？

以殷琪的案例而言，是否今天我出面表明我就是孩子的爸爸，我想要認領這兩個寶貝女兒，那因為認領是單方面意思表示，只要我具有這個認領小孩的效果意思，我就「自始、當然、絕對」的成為小孩爸爸？雖然書上寫到認領有效必須該非婚生子女為「有真實血統聯絡之子女」，然是不是真實血統，又有誰知道？因為認領不需經過法院「認可」，所以「我說（意思表示）就算」？還是除了意思表示外，還有其他成立或生效要件？

也許有人說，且慢，請看1066條規定，非婚生子女或其生母對於「生父」之認領得否認之，但就算否認，也是「到法院」提起否認之訴。換言之，「生父」以意思表示認領，但要否認生父認定，卻要走法院。兩相比較，似有不公呢。

最後，若認領是觀念通知，則能夠認領的前提必須生父與非婚生子女具有「真實血統聯絡」，那麼，怎樣才能證明雙方有真實血統？生父與生母同居事實？DNA檢驗？

「事實之通知」看似簡單，但怎樣求出「事實」，也是不簡單的一件事情吧。

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第三個問題：「三個奶爸一個娃--誰是我老爸？」

又想到一個有趣案例（幾年前上演的電影情節）。一個未婚女子與三個未婚男子為室友（都是未婚還比較簡單），後來這個女生先後與三個男生發生超友誼關係，十個月後她也懷孕生子，並交給三個男生撫養。那麼，在這個案例中，怎樣「確認」彼此的親子（父子）關係呢？

如果三個奶爸都表示願意認領小孩（意思表示說），那麼同時發生效力嗎？或者三個奶爸都否認不是小孩爸爸，小孩或媽媽怎樣請求強制認領？以三男為共同被告？若此時，三個奶爸強調該生母生性放蕩，符合第1068條規定，所以無辜小孩永遠是非婚生子女了？

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第四個問題：身分法條文的「生父」，好像意指「事實上生父」，而非「法律上生父」。

雖然老師討論婚生否認與確認親子關係時，一直強調「法律上生父關係」，不過我仔細看法條，發現生父的意思好像指攝「事實上生父」。

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最後，昨天老師在人工生殖時，曾提出四個案例說明。其中，第四案根本如同「外遇」，戴老師列為案例，不知道有什麼意義。要將丙丁的婚生子女變成甲乙的子女，丁先生那部分可藉由婚生否認之訴達成，而甲父（提供精子者）則以1065條第1項認領，至於「毫無干係丁」要成為孩子的母親，老師說明要採取「收養」方式。那麼乙女之後的收養，似乎也如同老師曾說過的三階段：「1065條第二項→1083條反面解釋→類推適用1074但書規定」，，如此甲父才不會發生矛盾吧。

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2266寫了一堆，不好意思。

回覆	李俊德在1/7/2005 6:21:06 PM的回覆：第一個問題民訴590條有特別規定，繼承權遭侵害之人例外得提起婚生否認之訴。

回覆	李俊德在1/7/2005 6:28:39 PM的回覆：第二個問題，你覺得會產生的.............很多問題，好像對子女或母親不公平，但我問你一個問題，如果生父對非婚生子女表示認領，非婚生子女回了一句話「神經病」，生父接下來要怎麼做？

回覆

李俊德 在1/7/2005 6:35:26 PM的回覆：
如果三個奶爸都表示願意認領小孩（意思表示說），那麼同時發生效力嗎？或者三個奶爸都否認不是小孩爸爸，小孩或媽媽怎樣請求強制認領？以三男為共同被告？若此時，三個奶爸強調該生母生性放蕩，符合第1068條規定，所以無辜小孩永遠是非婚生子女了？

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1.都表示願意認領小孩-------確認親子關係存在訴訟
2.三個奶爸都否認不是小孩爸爸------1067認領子女之訴，此時法院就會有DNA鑑定生父為何人。
3.1068這是身分法學者一致詬病的條文。

回覆	李俊德在1/7/2005 6:42:52 PM的回覆：此種訴訟雖係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟得提起否認之訴者僅限於夫妻之一方，未規定子女亦得提起否認之訴，或係為避免涉入父母婚姻關係之隱私領域，暴露其生母受胎之事實，影響家庭生活之和諧。 ------------------------------------------------------------------------- 1063--的用語是夫（法律上的生父）或妻。 1064，1065，1066，1067等生父，當然指的是事實上的生父（沒有法律上的親子關係），必須準正或認領後才有法律上的親子關係。

回覆

李俊德 在1/7/2005 6:44:14 PM的回覆：
最後，昨天老師在人工生殖時，曾提出四個案例說明。其中，第四案根本如同「外遇」，戴老師列為案例，不知道有什麼意義。要將丙丁的婚生子女變成甲乙的子女，丁先生那部分可藉由婚生否認之訴達成，而甲父（提供精子者）則以1065條第1項認領，至於「毫無干係丁」要成為孩子的母親，老師說明要採取「收養」方式。那麼乙女之後的收養，似乎也如同老師曾說過的三階段：「1065條第二項→1083條反面解釋→類推適用1074但書規定」，，如此甲父才不會發生矛盾吧。

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那你問戴東雄老師吧。

回覆

半調子 在1/7/2005 10:08:36 PM的回覆：
在老師百忙之中，還願意抽空回答小弟的不才問題，先向你說聲謝謝。

這五個小問題，其實我想的最多還是第二題的「生父認領」，因此再請教老師一下。

姑且不論生父認領行為性質是意思表示還是觀念通知，這次我回到老師所說的「血統真實」與「未成年子女利益最佳考量」兩原則，重新來檢視這個問題。（這次假設生母、非婚生子女不反對我的認領行為開始討論）

從法條上觀察，認領小孩似乎很簡單，因為只要非婚生子女及生母不否認（認領時、認領後），生父（可能為事實上生父或可能根本欠缺真實血統連絡的陌生人），只要對生母或非婚生子女做出認領之意願（意思表示或觀念通知），那麼生父與非婚生子女就立刻具有法律上親子關係存在了？還是認領一定要經過法院許可呢？（看到民訴589條認領之訴）

換言之，今天有一個貧困無依未婚媽媽帶著她剛出生的小貝比，我（家財萬貫、做人正派）如果向這位母親表示願意認領小孩（他們母子兩人跟我無關），那麼基本上我就是小嬰兒的「法律上生父」（基於未成年子女最佳利益考量）。（因為我不知道認領是否跟收養一樣，某些狀況必須經法院認可，如果需要的話，那麼下面所寫的東西，基本上是廢話）

當然，有人會質疑：「認領非婚生子女的前提，乃是雙方具有真實血統連絡，所以你這種想法根本大錯特錯」。

的確，我舉的案例有點誇張，但是「有無真實血統連絡」的「事實」，究竟誰要證明（生父或生母）？向誰證明（生母、利害關係第三人、法院）？尤其今天我們「三個人」異口同聲說，我就是孩子生父，誰又有資格「反對」？而且分析1065條第1項規定，非婚生子女經生父認領者，「視為」婚生子女。所以，一當我站出來認領非婚生子女，只要孩子與媽媽不反對，我就肯定是小孩「法律上生父」。

寫到這裡，看到一則實務見解～81年台上1908判例：「因認領而發生婚生子女之效力，須被認領人與認領人間具有真實之血緣關係，否則其認領為無效，此時利害關係人均得提起認領無效之訴。又由第三人提起認領無效之訴者，如認領當事人之一方死亡時，僅以其他一方為被告即為已足。」這無疑表示，我們生父、生母、小孩三方同意（承認、默認、不反對）認領是一回事，如果利害第三人反對（可能涉及遺產問題），向法院提出認領無效之訴，則「視為認領」這個法律行為就要接受考驗了。

不過，誇張一點，如果生母與我都是孤兒，之前兩人也未曾結婚或生有小孩，那麼此時世界上就沒人（我們三人都同意）能夠質疑我與非婚生子女的親子關係吧。
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寫了拉哩拉雜這麼多，個人只是想表達透過「認領」這個法律行為，就能與非婚生子女「建立」親子關係，因此在立法論上，有無需要經過法院「認可」或什麼國家行政程序呢？
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我是法律初學者，所以才會胡思亂想，希望老師不要介意。

回覆	李俊德在1/9/2005 10:46:22 AM的回覆：其實，立法者已就任意與否先做價值區分了，任意認領得字行為之，強制認領則須訴訟為之。

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