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討論主題

◎論非常上訴之上訴理由－最高法院九十六年度第十次刑事庭會議－

發表人

發表日期

2/18/2008 6:35:56 PM

發表內容

◎論非常上訴之上訴理由
－最高法院九十六年度第十次刑事庭會議－


壹、案例事實

某甲於九十五年一月一日犯下刑法第兩百二十一條強制性交罪，並於九十五年十二月三十一日遭最高法院判決三年有期徒刑，並適用九十五年七月一日施行之新法，命以強制治療至再犯危險顯著降低為止，判決確定後，最高法院於九十六年二月六日九十六年第三次刑事庭會議作成決議，認為對於強制治療之新舊法律適用，應以舊法為有利當事人之規定，因此，檢察總長乙以此為理由，提起非常上訴，試問最高法院是否應准許？

貳、擬答

一、法律變更後新舊法適用之問題

刑法於九十四年修正，並於九十五年七月一日施行，其中就強制治療部份已由刑前治療改為刑後治療，而期間之規定由最長三年限制改為無限制，就此新舊法律適用應如何為之，有甲乙兩說：

1、甲說：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告所犯強制性交未遂罪，其犯罪之時間為九十年七月四日，被告犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療，比較結果，以現行新法有利於上訴人。

2、乙說：刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條‥‥之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。

3、小結：甲說之問題點在於，雖然新法有經鑑定評估之限制，所以對於受刑人而言，較為有利，蓋受刑人將因此一限制而不必然接受強制治療，然而，刑法第二條所謂從舊從輕原則，必須是將新舊條文完整適用之結果，而舊法之規定，亦有「應經鑑定有無施以治療之必要」之法文，所以就此而言，新法並未較為有利。且強制治療實質上就是對於身體自由的限制，而新法雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，因此應該認為較修正前規定不利於被告，實務於九十六年第三次決議作成應適用舊法之決議，本文從之。

二、乙得否以最高法院刑事庭決議變更法律解釋作為理由，提起非常上訴？

1、所謂非常上訴，係對於確定判決違背法令之救濟，其目的在於透過非常上訴始法令之解釋與適用得以統一，並且以此與再審制度得以做區分，換言之，再審制度係對於事實認定錯誤之救濟，而非常上訴是對於法律適用之錯誤為救濟，因為非常上訴的目的，所以刑事訴訟法第四百四十一條規定「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢查署檢察總長得像最高法院提起非常上訴」，因此，非常上訴之理由限定於審判違背法令，在此合先敘明。

2、所謂審判違背法令，依照文義解釋，其意義等同於刑事訴訟法第三百七十七條之判決違背法令，其內容實務上認為「本院為終審法院，專以糾正違法判決為職掌，關於刑事訴訟，除依通常程序得就違背法令或以違背法令論之判決提起上訴外，而非常上訴則專以確定判決違法者為限，所謂違法者，指顯然違背法律明文所定者而言，若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。」（18年非字84號判例），而不能以此為非常上訴之理由，其原因在於「．．．至終審法院之判決內容，關於確定事實之援用法令如無不當，僅係前後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前次判決為違背法令，誠以終審法院判決關於法律上之解釋，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，若以後之所是即指前之為非，不僅確定判決有隨時搖動之虞，且因強使齊一之結果，反足以阻遏運用法律之精神，故就統一法令解釋之效果而言，自不能因後判決之見解不同，而使前之判決效力受其影響。」

3、因此，對於強制治療修法前後之變更，最高法院於九十六年度第十次刑事庭會議，也做出相同結論，認為不能以該決議做為提起非常上訴之理由。




九十六年第十次刑事庭決議：

法律問題：
刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，將舊法規定之刑前治療改為刑後治療，而對於新法修正施行前所犯該條第一項之罪，於修正施行後法院為裁判時，究應如何為新舊法之比較適用，本院已於九十六年二月六日九十六年第三次刑事庭會議作成決議：「民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」亦即比較新舊法之結果，應認修正前之規定較有利於被告。設檢察總長對於在本院前開決議前，各級法院所採以修正後之規定有利於被告之見解所為之確定判決，認為違法，提起非常上訴，本院究應為如何之判決？

甲說：
非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，參照本院十八年非字第八四號、二十五年非字第一三九號判例要旨，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院決議統一所採之見解，而指前次判決為違背法令。本院在九十六年第三次刑事庭會議作成決議前所為之確定判決或下級審法院依憑本院判決本旨所為之確定判決，其就刑法第九十一條之一關於強制治療部分比較新舊法之結果，認新法有利於被告而為判決者，自屬終審法院所為不同之法律見解，不能資為非常上訴之理由。

乙說：
按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，自屬較修正前規定不利於被告。原確定判決誤以刑法第九十一條之一有關強制治療處分之規定，認修正後之規定較有利於被告而適用修正後規定以為判決，有適用法則不當之違法，自得提起非常上訴，以資救濟（本院九十六年度台非字第一八二、一九三、一九七號）。
以上二說，究以何說為當？提請
公決
決議：採甲說。


4、然而，此種「審判違背法令僅指適用法令而言，不含法律解釋」的見解，卻屢遭學者批評，首先，適用法律與解釋法律在實際操作上難以區分，如何解釋法律當然會影響如何適用法律，例如，如果將猥褻解釋成有身體接觸的含有性意味的動作，那麼命他人拍自己的裸照的行為，法官當然就不會適用強制猥褻罪。其次，如果所謂違背法令不含法律解釋，那麼大法官對於法律之解釋，也應該不能算是違背法令，如此一來，73年釋字第185號解釋及73年釋字第188號解釋，可能都將成為具文。


73年釋字第185號解釋文「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院六十二年判字第六一零號判例，與此不合部分應不予援用。」

73年釋字第188號解釋文「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。」

73年釋字第188號解釋理由書「惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，即屬適用法規顯有錯誤或違背法令，為保護人民之權益，應許當事人據該解釋為再審或非常上訴之理由，依法定程序請求救濟。」



5、小結：法律解釋能不能作為非常上訴之上訴理由，由於大法官解釋有與憲法同一之效力，依照法律位階，應以大法官解釋之意見為妥，因此，應認為乙得以法律解釋錯誤為理由，提起非常上訴，附帶一提，現行實務似乎區分法律解釋變更之來源為大法官解釋及最高法院之刑事庭會議而為不同處理，如果是大法官解釋，則可以提起非常上訴，如93年台非字128號。如果是最高法院之刑事庭決議所為的變更法律意見，則不可提起非常上訴，如96年台非字328號。而為何就同為「法律解釋」但是由不同機關作成就有不同的作法，相關判決則未有理由。此外，如果就非常上訴的立法目的來看，非常上訴作為一種推翻法安定性的非常救濟手段，除了有統一法令與解釋的功能外，亦有個案救濟的功能，就此而言，如果不許以事後法律解釋變更作為非常上訴理由，那麼等同於以法安定性的要求根本剝奪了被告的訴訟權，以平等原則來看，對於變更前的被告也不甚公平，有違憲法所保障的人民權利。

參、相關參考資料

一、林鈺雄，刑事訴訟法（下），2004年9月4版，元照。
二、黃朝義，刑事訴訟法，2006年版，一品文化出版社。


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