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討論主題

◎ 第二屆實務與學術之對話(一)－病患自主權與醫師刑事責任－

發表人

發表日期

2/18/2008 4:38:01 PM

發表內容

◎   第二屆實務與學術之對話(一)
－病患自主權與醫師刑事責任－


壹、前言

刑事實體法第二屆的學術與實務之對話於今年的十一月二十四日舉辦，由五位學術界的新生代教授針對95/96年的刑事實體法判決進行評析，並由最高法院的法官作為與談人，共同討論之。當中，盧映潔教授針對近來蔚為話題的醫療刑法，以病患的自主權為中心，發表了「病患自主權與醫師刑事過失責任」一文，討論未經過病患同意之醫療行為於刑法上應如何評價之問題。

向來對於醫療行為之評價，係認為醫療是增進人體健康的行為，而少以刑法相關罪名繩之，即使真要討論其違法性，也多半會以「業務上之正當行為」、「被害人之承諾」甚或「緊急避難」作為出罪之理由。而近來醫療實務上，病患的自主權利觀念上漲，傳統醫師出自於良心為病患健康著想的醫療行為已經不再是唯一的考量原則，讓病患自己決定是否接受治療以及決定接受何種治療方式才是尊重病患的良好醫療行為。也因此，醫師在進行醫療行為前的告知義務在現行實務的操作之下也成了解釋醫生行為是否合法的重要決定因素。不過病患是否同意進行醫療行為，與醫師究否應負刑事責任之間的關連性是否為絕對必然？換言之，是否「未經病患同意」即＝「醫師應負過失責任」？對於此問題，盧映潔老師與實務即有相當出入之看法，以下介紹之。

貳、病患自主權於刑法上之定位

一、案例事實

病患甲因病重而於某A醫院接受心導管檢查，心導管檢查後四天，甲發生併發症急性心肌梗塞而死亡。其夫乙認為實施心導管檢查之醫師丙(1)事前並未告知病患實施心導管檢查之危險性，即未得病患同意即實施之；(2)實施心導管後在傷口壓制之沙袋重量，為相同情形下其他醫院所壓制重量之兩倍，已屬過重而有過失；(3)患者於心導管檢查當日下午有腳痛及發疳症狀，經護士通知醫師，但醫師卻未前往處理而任由護士自行處理。因而對丙醫師提出業務過失致死之自訴。

而醫師則提出「心導管檢查說明書」，抗辯其上詳載心導管檢察可能之合併症，且自訴人在其上見證人欄內簽名，因此事前已有先行告知。
(註：由於本案所涉爭點過多，尚包括術後照料以及親自診療義務等等，為求爭點集中，故僅論及未得病患同意與醫療過失責任之問題)


二、實務見解

台南地方法院87年自字第216號判決………………………無罪。
台南高等法院87年上訴字第1826號判決…………………..無罪。
臺灣最高法院90年台上字第6702號判決…………………..發回更審。
台南高等法院90年上更(一)字第596號判決……………….無罪。
臺灣最高法院94年台上字第2676號判決…………………..發回更審。
台南高等法院94年重上更(二)字第278號判決…………….無罪。
臺灣最高法院95年台上字第3476號判決…………………..發回更審。
台南高等法院95年重醫上更(三)字第327號判決………….不受理判決。


※   當中，自更一審起，法院始以未經病患同意作為醫師是否應負業務過失致死責任之爭點，因此以下判決理由亦自更一審判決介紹起。

1、台南高等法院90年上更(一)字第596號判決：無罪。
認為病患既已簽署手術同意書，而同意書上亦已載明心導管檢查所可能導致之合併症，因此醫師已踐行告知義務，自不能以未經病患同意作為爭點。

2、最高法院94年台上字第2676號判決：發回更審。

(1)醫療法之所以規定於手術時應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，係係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。

(2)在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。

(3)雖然甲乙已簽署手術同意書，但若係若係由護士交予甲及乙簽名，雖其上載有應告知事項之內容，然能否即謂主治醫師已盡告知義務？且甲乙均未受高深教育，於簽署時並不一定了解其內容，原判決並未深入審究，據以上訴人已在心導管檢查說明書上之見證人欄簽名，即謂丙先前已有告知，尚嫌率斷，故發回更審。

3、台南高等法院94年重上更(二)字第278號判決：無罪
認為心導管檢查是對於人體之侵襲性檢查，一般民眾對於如此嚴重程度之檢查，應該會更加慎重，若非術前與醫師溝通，經告知檢查詳細狀況及合併症並充分瞭解該檢查之目的，檢查過程中可能出現之不適、檢查後可能病發之合併症，甚至死亡比率，當無隨意簽署同意書之理，因此既然甲乙均已簽署，依經驗法則，當可認定甲乙已瞭解心導管檢查之狀況，而非未經同意。

4、最高法院95年台上字第3476號判決

(1)   同前述2、(1)(2)。

(2)自訴人陳述醫師並未告知要作心導管檢查，且該手術同意書係由護士提出交由其簽名，其間並未對其解釋內容，因此丙已否確實盡告知義務，甲及乙於簽署同意書時是否瞭解其內容，應予深入審究。原審就此仍未詳予調查，根究明白，僅依其經驗法則，認定甲乙已瞭解心導管檢查之狀況，係臆測之詞，顯有證據調查未盡之違背法令。

5、台南高等法院95年重醫上更(三)字第327號判決

以自訴人未委任律師為代理人而做出不受理判決。

三、盧映潔老師意見

1、病患同意係阻卻故意傷害刑責之違法性事由

(1)由於醫療行為本身是對於病患身體上的侵襲，因此即使其係為了治療疾病所必須，但在刑法上仍可被評價為該當傷害罪(或重傷罪)的構成要件。但由於醫療行為畢竟是著眼於治療更大的疾病所必須，因此在違法性的判斷上，其得以「被害人承諾」、「業務上正當行為」甚或「緊急避難」作為阻卻事由。而所謂的尊重患者之自主權，所代表的意義是，尊重患者自己對於更大利益(疾病的治療)之追求，而自願承受醫師在其身體所加諸之不利益的決定。因此如果病人為了治療疾病而同意醫師在自己身上進行開刀手術，那麼基於尊重病人的自主權(自己決定追求何種利益)，醫師的行為便欠缺刑法上的可非難性，而得阻卻違法。

(2)但是病患自主權的範圍並非無限上綱，以被害人承諾而得阻卻不法的醫療行為應該只限於「造成身體普通傷害」的結果。理由在於刑法第二七五條以及第二八二條仍處罰加工自殺及加工自傷之行為，代表立法者不願承認被害人對於重傷及死亡結果有自我處分的權利，因此也不能以被害人承諾阻卻重傷的醫療行為(例如：截肢)，但未得被害人承諾之醫療行為，仍然可能得以「業務上正當行為」或「緊急避難」阻卻違法。

2、病患是否同意與刑事過失責任判斷無關

(1)刑法上的過失是指行為人違反了注意義務，並且對於該法益侵害有預見可能性及迴避可能性，亦即「凡是對事件的發展能夠阻止其走向法益侵害結果的有效措施，才是刑法上所關切而要求行為人應履行的注意義務內容」，因此，醫師的注意義務應該是能夠採取有效阻止病患因疾病而走向死亡的措施。換句話說，醫生有沒有針對病人的疾病採取有效且適當的醫療措施，並且在醫療處置過程中遵守常規流程，以避免病患走向死亡結果，這才是判斷醫師有無過失的重點。至於病患的同意與否，與之後手術流程是否會發生任何的錯誤或失誤並無關連，也不會有防止病患因疾病而走向死亡的功能，因此同意與否並非注意義務的內涵。

3、醫師的說明義務與療法選擇權歸屬

(1)最高法院認為，如果醫師曾向病患說明醫療行為的風險，病患即有選擇拒絕醫療的可能，從而推論出醫師有說明醫療風險之義務，若醫師未為說明，難謂已盡注意義務，因此有過失。

(2)盧映潔老師認為，什麼樣的行為會成為注意義務的內容，端看該行為是否有避免法益受損的功能。是以，醫生對於病患說明療法選擇以及醫療風險是否會成為注意義務內容，端看其對於病患因醫療行為而發生死亡是否具有相當程度的防止作用。因此，如果是兩個療效差不多的醫療方式，但其中一個療法風險過高，而醫生並未告知病患，任由病患選擇高風險的療法，此時醫師未說明並進行高風險療法的行為，都值得非難。但若是兩療法中，一療法的效用遠高於另一種，但風險也明顯較高，此時不管由病患或由醫師選擇並無不同，因為病患原本就處於「疾病對生命的威脅」以及「治療對生命的風險」之兩難(編按：就是不管選擇哪一種療法對於死亡結果都有高風險，選擇效用低而風險低的療法，病患仍然會因為疾病而死亡；選擇效用高而風險高的療法，病患仍有手術失敗而死亡之風險)，因此，此時的未告知不會是避免病患死亡的措施，自然也就不會成為過失內涵。

(3)因此本案的重點應該是心導管的檢查及其後續治療對於病患的疾病而言療效如何。尤其醫師的說明義務並非使病患有拒絕治療的機會，否則病患何須就診？最高法院以「病患有拒絕治療之可能」作為醫師說明義務的理由，並不足取。


其實盧映潔老師的中心概念是在於如果強迫醫師都要先行取得病患同意才能進行醫療行為的話，那麼每個醫師為了避免將來的刑事追訴責任，可能都不敢輕易的對病患進行醫療行為，而延誤醫療黃金期。並且基於生命對於個人來說是最重要的利益的前提，認為經過醫師專業判斷對於病患而言採取防止病患因疾病而走向死亡的措施才是醫師的注意義務內容，所謂的醫療自主權並非給病患拒絕治療的權利，因為這不是醫療的目的。


但是，筆者認為，其實醫療行為可以分為兩個層次，第一個層次即是對於患告知義務：疾病內容以及可以選擇的治療方式，以及該治療方式可能帶來之風險等。而第二個層次即是在醫療行為中是否有失誤。當中，病患的了解與同意治療方式，對於接下來真正進行的醫療行為過程當中是否會發生失誤或錯誤等，並無任何因果關係。換言之，即使經過病人同意，在後來的醫療行為當中依然有發生過失的可能，例如病人同意割除部分肝臟，但卻不小心傷害到其他器官。

不過所謂的「得被害人承諾」而得以阻卻不法，應該是指第一個層次的問題，亦即先對病患行告知義務，並經其同意之後，才可能以之後合於常規的醫療行為(例如手術)主張阻卻違法。換言之，未經同意即進行的所有醫療行為都可能是故意犯罪(當然在此是不考慮其他阻卻違法事由的前提下)。而在過失犯罪的判斷上也是一樣，不存在被害人的承諾得以阻卻違法。盧映潔老師一再強調的：迴避病患死亡或重傷結果的醫療措施，這些應該是要讓病患了解的可能選項以及同意對象，並在之後的醫療過程中確實注意避免病患走向死亡或重傷結果。換言之，既然要尊重病患的自主權，就應該讓病患知道自己所擁有的選擇以及後果，而醫師所要做的就是建議病患選擇迴避死亡或重傷結果的醫療措施。但如果醫生告知治療方式以及風險之後，病患卻選擇客觀上對其較不利之治療方式，基於病患的利益只有病患自己最清楚的前提下，醫生仍然必須尊重之。而不是未進行告知，而由醫師擅斷的以自己的專業為病患決定他的未來。如同老師所舉的例子，如果兩療法中，一療法的效用遠高於另一種，但風險也明顯較高，此時不管由病患或由醫師選擇並無不同，因為病患原本就處於「疾病對生命的威脅」以及「治療對生命的風險」之兩難。但筆者卻認為，就是這個時候更顯得病患自主權的重要。雖然低效用低風險的療法可能無助於病情的治療，但可能仍可讓病人續命兩個月，而高風險高效用的療法雖可能讓病人徹底痊癒，卻也可能讓病人立即死於手術。此時，病人決定要過怎麼的人生，決定要賭怎樣的結果，才是自主選擇的可貴之處。僅因兩者可能都不會是避免病患死亡的措施，便認為有無告知並不重要，則係徹底忽略病患自主權。

此外，以「醫師的說明義務並非使病患有拒絕治療的機會，否則病患何須就診？」的理由否定醫師的說明義務，也是放棄病患自主權論述的觀點。盧老師認為過度強調患者拒絕治療權利而不讓醫師依其專業判斷採取最佳療法的荒謬結果可能是：某甲因車禍受傷，而有截肢必要，否則即可能因敗血而危及生命，但因甲為藝人，因此強烈拒絕截肢，而後果真引發敗血症死亡。然而筆者認為，病患之所以求助醫師，無非是希望可以在自己所認同的醫療行為之下達成治療疾病的結果。因此在醫師盡說明義務後，若患者認為所有的醫療方式都不是自己所能接受的，當然有選擇拒絕的權利，只要他認為拒絕是對自己最大的利益。在上述案例當中，某甲為了維護自己身體的完整性，寧可犧牲生命，筆者認為只要某甲明確了解其不截肢的後果卻仍願意接受之，那麼這並不是一個荒謬的結果，反而是一個真正尊重他人意願的結果，同時我們也必須接受，不是每個人都將生命當作是自己最重要的利益。

至於醫師在實務上可能造成沒有同意書便不敢進行醫療行為的情況，筆者認為，並不是只有被害人承諾才得以阻卻違法，在緊急而沒有辦法獲得同意的情況之下，仍有「推測的承諾」抑或「緊急避難」以及「業務上正當行為」可資主張，並且如同最高法院所言，簽署同意書不代表病患確實明瞭醫療行為的意義，醫師尚須另外證明患者的確明瞭。換言之，醫生強力的取得同意書，也不一定可以阻卻違法，重要的是在醫療行為過程中對病患盡告知義務，以病患也認同的醫療方式進行治療，並確實遵守醫療常規，降低病患於手術過程發生意外的機率，才是解決醫療糾紛的著力點。

參、相關參考資料

1、盧映潔，病患自主權與醫師刑事過失責任，發表於第二屆學術與實務之對話－95/96年度刑事實體法裁判評釋學術研討會。
2、王皇玉，醫師的說明義務與親自診察義務－評九十四年台上字第二六七六號判決，月旦法學雜誌第一三七期，2006年10月。
3、王皇玉，強制治療與緊急避難－評基隆地院九十五年易字第二二三號判決，月旦法學雜誌第一五一期，2007年12月。

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