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甲說乙說隨便說？

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隨便說　

發表日期

12/13/2004 2:59:49 PM

發表內容

甲說乙說隨便說？
－   法學上「學說」的性質及其取捨問題   －

發表於《全國律師》第四卷第九期（二○○○年九月號），頁54-75

石世豪

「忙於處理本身方法論的學科，是不健康的學科」
Gustav   Radbruch《法學導論》

如果德國法學大儒Radbruch上述說法屬實，則國內法學發展過程中少有方法論重大爭議的情況，套用以上說法加以反面推論，似乎可以算是某種「健康」的表徵。直到最近，法學界以「方法論」為主題或焦點的專論、外文譯著及相關討論逐漸增加，難道，「新」的病態，正在這個移植自外國的學科之中蔓延？或者，如同Radbruch當年發此感嘆之際的時代背景：法學內部「新」的「不健康」徵兆，其實卻是多年「隱疾」的延後浮現（亦即：有方法論的問題，卻沒有方法論的爭議，尤其，欠缺針對問題癥結的誠實批判與深刻反省）   ？

倘若改以另一個角度相互對照，或許可以更加凸顯問題的關鍵所在：例如，從自然科學或其他人文社會學科的專業觀點，檢視我國法學界所提出（或引介）的各種原則、主義、理論、解釋，甚至於個案鑑定報告，則法學文獻中「甲說∕乙說」眾說紛云、反覆摘引的特殊體裁，果真只能予人一種隨興提出、任意折衷，或者，視個人政治立場及意識形態「各自表述」的印象？

緒論

法學上的「學說」，是否果真可以不必深入研究問題實質內涵、隨興提出？國內各種法學論述之中，是否（曾經）充斥未經批判、反覆抄錄前人紛雜說法的奇怪現象？在各種表面上相持不下的學說見解之間，是否容許論者各依其政治立場及意識形態，各投所好、任意折衷？如果以上質疑「不幸言中」，法學上各種「學說」與一般大眾的常識、黨派政策主張或公職候選人的「政見」之間，究竟又有何種實質差異？

以國內目前法學教育及國家考試的取向而言，上述問題似乎並非法律院系師生平日講授、記誦的重點所在，在各種法律科目考試中更是「無關弘旨」   。然而，事涉法學本身專業性的基礎何在，甚至，關乎個案司法判決、行政決定及立法決議之際，為何必須依法律專業意見，亦即，根據各種原則、主義、理論、（解釋）方法，才能夠「正確」適用法律、訂定規範：反之，為何不能透過人民多數表決（民粹主義）、電腦自動檢索（「找法條」、判例及類似案件）或黨派協商（代議政治與國會至上主義）等方式，完全取代法律專業的功能？法律專業意見到底有無知識上的堅實基礎（有別於常識及政論的不同之處）？

簡而言之，以上問題，關係法學本身   －   尤其，國內法學界幾乎主宰法律專業養成教育，同時握有引導法律實務活動方向的龐大影響力   －   的「正當性」，因此，法學界實在沒有理由不予以正視。至少，在躋身學術領域的同時，法學界也應該試圖針對以上問題，提出一套足以說服其他學術研究社群的「說法」：在當前法學早已無法「獨善其身」的時代背景下，一則，藉此塑造跨科際對話所需的學術氛圍，再則，也為法學界針對實務問題所提出的解決方案，奠定穩固的知識基礎   。

法學上的「學說」，顧名思義，就是法學界（個別學者）對於特定事物或觀念所提出的一種說法。法學界對於其所研究或關注的議題，包括法學教育的內涵（課程、師資、教材與教法等）、法律專業活動（目前仍以司法審判活動為主要焦點）及其人員資格（養成、考試、訓練與進修等），甚至，關於各種法律專業人員或法學研究者的工作條件等問題，都可能提出各種意見或主張；其中，對於法律規範所提出的說法，尤其，關於法律規範內涵、意義及效力的說法，不但是法律院系師生教學重點所在，更有可能成為實際指引司法審判的「法源」。

最後提及的這類法學上「說法」，相較於側重經驗事實面向的法律相關議題（例如：民眾對於司法審判的信賴程度、擔任法官者的人口及地理特徵，或者：特定法律實施之後，執行機關預算支用情形，以及企業相對增加的成本負擔等），其他學術社群比較難以深入檢證。另一方面，這類學說一旦被「有權機關」採用，小則直接影響個案當事人切身權益，大則廣泛衝擊社會不同層面、影響未來無數世代。值得深入探究的是：在這類學說可能藉由實務應用而發揮影響，其他學術社群又無法有效驗證的情況下，法學界內部是否另有一套足以令人信賴的檢證方法？鑑別這類學說正確與否、取捨特定學說的標準何在？

本文以下，將依序介紹這類學說常見的型態（壹）、解析其性質（貳），先後從表象到內涵，逐步探索其中的問題關鍵所在；循相關問題的脈絡而下，再從法學界歷來所致力的語意面向，轉入語用面向，由此展開法學界透過學說進行「對話」的背景（參）；藉由法學界取捨個別學說的方法論判準（肆），進一步探討學說與法學發展之間的關係後（伍），本文將指出學說在學術與實踐之間的界面作用，並且，以此代替全文的結論。

壹、法律專業文獻上所呈現的學說型態

法學上「學說」的具體呈現方式，隨著提出或援引學說的場合而有所不同；透過各種不同的呈現方式，學說所傳達的訊息也隨之而異。法學者或法律專業人士彼此閒聊之際，固然可能以特定學說為題；學術研討會上的理論辯證，或者事務所、辦公室裡的意見交換，也都可能引述各種學說以為根據。然而，除了以上透過口語交談的型態之外，傳播範圍比較廣泛、進而成為法學界及法律專業人士注目的焦點所在者，仍舊是以文字形式記載下來的「文本（text）」   。在實務界及學術界用以記錄、發表意見的專業文獻裡，學說往往或明確或隱然被援引、討論或評斷，至於散落在各地、在不同場合中默默閱讀的專業社群，也隨時可能依各自所處的情境，從中揣摩、理解、信服或批判學說的內涵。

本文以下，除學術文獻僅說明其概況之外，分別從司法實務文獻、行政及立法文獻之中，摘選幾則與法學上「學說」有關的文本段落，藉以說明學說被援引、討論或評斷的可能型態。由於司法審判活動向來是法學研究及教學的關注焦點所在，本文也將以比較大的篇幅，分別摘引三種不同的司法實務文獻為例加以說明。

一、司法實務文獻

司法實務文獻中，記錄審判活動及其結論的裁判書，向來為各方注目的焦點所在：一方面，直接參與審判活動並且受其影響的當事人、關係人，以及法官、書記官、訴訟代理人等專業人士，固然自有一套實際體驗審判活動的個人印象加以比對、印證；另一方面，事後接觸裁判書或具有相同文本內容的媒介（例如：影本、裁判彙編或網路資料庫），或從其他來源得知裁判書內容（例如：裁判要旨或其他文獻轉引）者，除了透過參與審判活動者轉述及傳播媒體披露、間接獲悉可供比對的資訊之外，基本上，只能從文本片段中各自揣摩審判活動的原貌（更遑論案件事實）。

司法實務文獻的讀者之中，絕大多數都處於最後一種情況；讀者在這種解讀文本的背景條件之下，大體是透過閱讀以揣摩個別實務文獻的「一般」意義，同時，根據各自所處的個別情境，尋求本身理解或應用上的「特殊」意義。由於「特殊」意義隨個人所處情境而變化無窮，為了避免陷入各種繁複現象中、錯失問題核心，本文以下一概略而不論；討論的焦點，將置於超越個案層次的「一般」意義部分   。

首先，司法審判活動中關於學說的界定及判斷，試以行政法院七十五年判字第一九七九號為例，就留有以下的判決記載：「…至學者著書立說，其表示之見解與實務上解釋、判例意旨不同者，亦僅可供為學術上之討論資料，尚不能作為裁判之依據」。為何行政法院突發高論，將學說的應用價值貶抑到（行憲前的司法院）實務見解之下？經查看前後文之後發現：「原告隨訴狀提出之影印資料，其中多出之文字未見該院印行之判例意旨內收入，且與上開司法院之解釋牴觸，非堪參用…」，可能是由原告主動援引學說以支持本身的主張，卻遭到行政法院斷然否定，並且自行推論：「查…倘徵收土地之處分已因法定原因失其效力時，則有關補償之一切作為或不作為行政處分均失所附麗，從而原來之訴訟標的隨之不復存在，亦屬依法理可得之當然解釋」   。

如果跳出個案爭議的（法律）問題脈絡，則行政法院消極排拒當事人所援引的學說之際，本身卻又以「法理」為名，逕行論斷個案爭議的法律規範內容（所謂「當然解釋」）的奇特現象，在「一般」的層次上，更值得深入探討其意義：行政法院所謂「訴訟…標的…以…處分…有效…為前題…處分…失其效力…失所附麗」的論述，任何當時有效法律條文之中均未規定，也無法從（舊）司法院第二七○四號解釋中找到類似文句，難道是由該院自行創造法律規範或「依法理」推衍理論？行政法院自認為「當然」的解釋，與「學者著書立說」之間有何差異？難道只因為司法機關「有權」，所以，學說一旦與（舊）實務見解牴觸，就「非堪參用」？

倘若上述問題關鍵，果真在於實務界「有權」，因此可以（幾近不附任何理由）逕自排斥學說、斷言法律爭議應如何處理，則司法審判活動的專業性及合理性基礎不免令人質疑   。然而，深入前引判決文句背後的法律思想脈絡、對照（民事）訴訟法相關「學說」之後，就可以發現行政法院上述高論，其實深受早期（民事訴訟法）學者「著書立說」所影響   ，並且據以排斥另一專長領域（行政法學）內的學說見解   。因此，學說在我國司法實務上的地位，並非全然如前引判決文句所宣稱：「僅可供為學術上之討論資料，尚不能作為裁判之依據」。

透過上述例證，可以得知：在司法實務文獻中出現的學說，在「明確」援引的型態之外，往往還可能夾藏「隱然」被據以為論證基礎的情形。此外，我國司法機關在審判之餘，也會正式召集相關人員，討論實務所面對的法律問題如何處理   。在這種研討場合的對話記錄之中，不難發現各派學說見解穿插其間；在類似以下「最高法院八二年度第二次民事庭會議」的記錄中，學說甚至成為討論的主要焦點：

「提案：院長提議：甲在一審起訴請求確認乙、丙間之抵押債權不存在，應否列乙、丙為共同被告。如列乙、丙為共同被告，一審判決乙、丙敗訴後，乙提起第二審上訴，其效力是否及於丙。有子、丑、寅三說…何者為是，請公決…研究報告…按民事訴訟法第五十六條第一項規定…其立法理由為…由此可知…又民事訴訟法第五十六條第一項所規定訴訟標的應合一確定之『共同訴訟』雖現行學說及實務上…又將之區分為『固有必要共同訴訟』及『類似必要共同訴訟』，但遍查現行民事訴訟法…未有上述『固有必要共同訴訟』和『類似必要共同訴訟』之區分。因此二十八年上字第二一九九號判例就『類似必要共同訴訟』所為之闡釋…因時代之進步及實務上之需要，並參照上述立法理由，已不能再固守此一窠臼，而應再為適當之解釋。此觀學者間就『合一確定』之概念，亦均主張應予擴張益明。例如，楊建華先生在第十六次『民事訴訟法研討會』上擔任報告人即主張…陳榮宗先生在第九次及第十六次『民事訴訟法研討會』上亦主張…王甲乙先生亦謂…又日本學者近來亦高唱…由此可知上述第二一九九號判例所闡釋之類似必要共同訴訟之涵義，未免狹隘。揆諸首揭『合一確定』之立法理由，及本院三十三年上字第四八一○號判例，並六十三年二月二十六日民庭總會決議(四)之精神，似應從寬解釋為…查本則法律問題…屬於類似必要共同訴訟，而有民事訴訟法第五十六條第一項規定適用…(註(一)、(二)、(三)、(四)依次見國立台灣大學法律研究所…碩士論文…第六十五頁、六十七頁、六十八頁及七十頁)…決議：依具體個案之類型，按其性質決定之」   。

從以上所摘引的最高法院民事庭會議記錄中，可以發現：學者所提出、不同於以往實務見解的說法   ，有可能被引為挑戰判例效力的主要依據。至於學說的出處，在本件會議記錄所載「研究報告」中，則以研討會記錄、（學位）論文等間接來源為主   。

相對於個案判決，實務界人士在研討會中，對於學說的態度顯然更為開放，並且樂於引述其中的論理方式，據以探討實務問題的處理方針。實務界另一個借重學說及其論理方式的典型場合，則是司法院大法官審理憲法解釋案之際，其中相關議題涉及抽象原則或快速變動的規範領域者。釋字第三六四號解釋理由書中，就有明文引據學說闡釋憲法意涵的情形：

「至學理上所謂『接近使用傳播媒體』之權利   (the   right   of   access   to   the   media)   ，乃指一般民眾得依一定條件，要求傳播媒體提供版面或時間，許其表達意見之權利而言，以促進媒體報導或評論之確實、公正。例如媒體之報導或評論有錯誤而侵害他人之權利者，受害人即可要求媒體允許其更正或答辯，以資補救。又如廣播電視舉辦公職候選人之政見辯論，於民主政治品質之提昇，有所裨益」   。

「有權機關」的釋憲文本中，居然出現外國語文；穿插在間或夾有文言文的體裁之中，讀起來格外引人注目。其實，在同號解釋之中，幾乎處處都是實務文獻中所不可多見的論理方式；倘若深入探尋其出處，將可以發現相關學說的蹤影。例如：「言論自由為民主憲政之基礎」、「廣播電視係人民表達思想與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟等各方面之發展」（以上引自解釋理由書首段）、「廣播電視之電波頻率為有限性之公共資源」、「為免被壟斷與獨佔，國家應制定法律，使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決定」（以上引自解釋理由書次段）、「如無條件強制傳播媒體接受民眾表達其反對意見之要求，無異剝奪媒體之編輯自由，而造成傳播媒體在報導上瞻前顧後，畏縮妥協之結果，反足影響其確實、公正報導與評論之功能」（引自解釋理由書第四段）。

司法院大法官晚近的各號解釋之中，類似釋字第三六四號解釋般引據學說、論證立法或行政命令違憲疑義者，並非少數例外   。這種在普通審判機關中難得一見的現象，是否與違憲審查制度的特殊地位有關，固然值得深入研究；就「一般」的層次而言，實務界轉向法令條文以外的其他資料，試圖透過說理的方式實質論證法律規範的內涵，在法學方法論上尤其深具意義   。

二、行政及立法文獻

相對於司法文獻，立法文獻中所呈現的學說，其所屬專業領域不但經常超越（傳統）法學的範疇，對於整份立法文獻的形塑方式也更具有彈性。立法院及各委員會召開公聽會之際，來自不同專業領域的與會學者發言記錄，固然是學說的一種呈現型態；法律草案總說明、逐條（對照）說明、（委員）提案原由等文字之中，往往可以發現學說或明確或隱然被引以為立論根據。以促使司法院大法官做成釋字第三六四號解釋的聲請函為例，就隱然採用法學者的見解為主要立論根據：

「…媒體已成為人民吸收資訊而助於表現自我之主要工具，故為確保個人自主的表現，以發展自我、實現自我，並得追求真理、健全民主程序，進一步完整地實現憲法所保障之表現自由…由健全言論自由市場之角度來看，賦予一般人民平等接近使用媒體之機會，必能增加言論自由市場中意見之多樣性，而避免電子媒體因本質、結構及經濟因素致為少數壟斷對民主政治所造成之戕害…因廣播、電視乃利用為全民所有而由政府管理分配之電波頻率，是以，應視為具有公共論壇之性質而開放予全民公平使用…」   。

經過簡單的法學文獻檢索，就可以得知以上論理方式的出處所在：林子儀教授〈言論自由之理論基礎〉及〈論接近使用媒體權〉兩篇專論   。相較於釋字第三六四號解釋，立法院上述議案關係文書引據學說之際更無保留，因而更能完整展現學說中所蘊涵的論理方式，不致於受到法條、判例、（舊）解釋等「有權機關」所制訂、選輯（，可能隨時勢演進而已經與事實脫節、悖離當前社會共識）的成文化義理（Dogmatik）限制或修正。

類似值得玩味的現象，也可以在行政文獻中找到：

「…如物權之拋棄而損害他人之利益時，依民法第九百零三條之法理及我國學者通說，應解為不得為之…我國民法就地役權消滅之不可分性，未設有明文，惟參照…法理、外國立法例及我國學者通說，均認為供役地上之負擔係存在於供役地…故供役地如為數人共有時，共有人不得以其供役地之應有部分，單獨消滅其供役地上之地役權(日本民法…韓國民法…瑞士民法…參照)…本部同意上開法務部之意見」   。

主管機關在「依法行政」之際，仍然不免就法律規定如何具體適用，援引學說與外國法律相關規定（！），為其所擬採取的特定見解，推衍出一套論證理由。由此可見：（法學，甚至其他專業上的）學說對於實務活動的影響型態繁多，絕非行政法院所謂「學者著書立說…僅可供為學術上之討論資料」可以概括。

三、學術文獻

學術文獻原本就是學說正式發表的所在，其呈現方式似乎並無深入討論的必要。然而，學術文獻的類型繁多，例如：專書（針對單一題旨所撰述的學術論著）、專論集、譯作、教科書、研究報告、期刊，以及研討會記錄、學位論文等各種直接提出個人研究所得，或由原作者及他人間接節錄轉引的不同型態，各種學術文獻背後自有其特殊的運作機制。尤其，在國家放鬆原有對於高等教育的管制之後，學術社群自律自治的專業空間隨之擴大；學者之間，更有必要就不同學術文獻，建立適當的著作審查程序，藉以提升學術機構內評量標準的公正性，從而取代傳統人情關係、奠定學術社群內部的專業互動基礎   。

法學界所通行的各種學術文獻，不僅記錄個別法學者參與學術活動（例如：參加研討會、發表研究成果）的情形，文獻（研討記錄及論述刊載）本身同時也是實務界援引相關學說的來源，並且還成為法學界交換意見、累積個別研究成果的重要媒介。簡而言之，學術文獻對於法學界所（應）具有的功能及意義，大致相當於德國當代大儒Jurgen   Habermas所描述的「公共論域（Offentlichkeit）」   。至於個別學說以何種形式，在這個「公共論域」之中被提出、論證，以及，法學界與實務界又如何從中鑑別取捨，將是本文以下討論的重點所在。

貳、正視學說的性質

「法學上的學說，就是法學界（個別學者）對於特定事物或觀念所提出的一種說法」。本文以上簡單的界定方式，只是在字面上說明：1.提出學說的主體（法學界∕個別法學者）、2.學說所意指的對象（事物∕觀念），以及3.學說的性質（一種說法）。在引述學說的各種實務文獻中，焦點往往放在：4.轉述學說的內容（相當於3.的特殊呈現型態），同時還論斷5.學說的「效力」（能否成為法源）、6.借用學說以澄清現行法律規範之間的衝突（演繹∕解釋的準則），或者7.引據學說，為實務界現行適用法律規範的方式補強理由，或者藉以發展一套創造新生法律規範所需的論理方式（理由∕論理依據）。

以上5.、6.、7.三項，涉及學說的（衍生）作用，嚴格而言，並非學說本身原已具備的性質；然而，其中5.的部分，卻又是法學上學說經常被提出討論的獨特功用，因此，本文以下首先就此廓清相關疑點。至於6.與7.部分，將在解析學說的性質之後，再納入其所面臨的相關情境中進一步討論。

一、學說可以成為法源

國內法律教科書中，對於學說在具備一定要件之後、也可以成為法源的獨特功用，大致有類似以下的說明：「學說…原不生法律效力…但因其見解常有助於法律的制定、修正或解釋，故可成為法律的淵源…以著名法學家的學說作成判決、解釋，或供立法、修法參考，亦屬常見，因而學說亦得為法律的間接淵源」   。根據這項說法，法學上的學說仍然必須經由「有權機關」採納，或透過司法機關引為適用法律、解釋法條的參考，因而融入個案裁判之中，或經由立法機關研議法律草案的過程，轉化為成文法典據以制定的設計藍圖。因此，學說得以「間接」成為法律規範的來源，其關鍵性的要件，也就在於「有權機關」是否在行使職權之際加以採納。

另一項不易與「學說」清楚區分的「法源」，則是民法第一條所規定的「法理」。國內法律教科書對於「法理」的說明，大致也扣合民法第一條規定及其立法草案（「條理」）：「…學者的見解並不一致…正當的法律原理…『條理』…自然的道理…『自然法』…法律通常的原理。不論說法如何，法理應是指由法律精神演繹而出的一般法律原則…不得不然的道理…晚近學者及各國法制則認為，法條有限…社會情狀變化萬千…就法律所未規定的事項，而又缺乏習慣可資依據時，不得不援用法理以濟其窮…」   。

細心的讀者可以從以上文句之中，讀出兩種存在於「法理」與「學者」之間的關聯性：首先如字面所示，「一般」而言，（教科書中所介紹的）「法理」究竟為何、其效力又如何等問題，主要是由學者及各國法制加以界定。第二層關聯則在於：各種「一般法律原則」究竟如何發現、由誰整理並且加以闡述？除了前引行政法院（字面上）自行斷言「依法理可得之當然解釋」之外，依目前各種法律專業文獻所反映的情形，個別法理（的內涵）是否主要仍然由法學界∕個別法學者加以整理、闡述？或者，實務界在自行論斷法理（應）具有何種內涵之際，是否依舊借助法學界所整理、闡述的說法，藉以強化本身的論證（說服力）？果真如此，則法學界關於個別法理的說法，性質上雖然還是一種「學說」；實務界在引用之際，卻很可能以「法理」為名記入文獻之中。

二、學說是一種說法

法律教科書中所謂：「學說…是…私人意見」、「…私人見解」、「思想…和發表的見解」   ，大致都在（大多數為印刷）媒介所記載的語文表述背後，另外意指透過這種語文表述所傳達的（語意）內容而言。就「一般」語言使用的觀點而言，「學說」其實並不能等同於它所意指的事物或觀念，毋寧只是將這種事物或觀念表述成語文型態的說法而已。進一步解析語文的內在結構，則「學說」的形式（語文表述），也不應該與「學說」的內容（用以聯結讀者關於事物∕觀念的理解的語意）相混淆，兩者各自屬於語文的不同層面；嚴格而言，兩者都不能等同於「學說」所意指的事物∕觀念本身。本文以上所述學說與法理之間的關係，就可以根據最後一層意義，清楚加以劃分。

學術文獻中反覆抄錄的「甲說∕乙說」，固然不免有連同語文表述形式一併襲用的情形；在大多數學術或實務文獻之中，基本上仍然以引述學說的語意層面（內容）為主。至於提出或援引學說所進行的討論，則可能分別涉及語文表述、語文意義與語文意指對象等不同的層次。雖然，在以解決實務問題為目標的討論之中，理想上應該針對語文背後的事物與觀念，直接進行思想上的辯證；然而，在人類現有溝通方式的限制下，卻必須透過各種說法在不同的場合裡表述∕交換意見。在部分「甲說∕乙說」反覆抄錄的文獻中，甚至還可能陷入語文表述的形式層面，反倒未能針對「說法」背後的事物與觀念深入討論；透過這種方式堆疊各種說法，即使勉強（折衷）做出結論，也未必與（說法背後）正待解答的事物與觀念，因而產生任何有意義的關聯。

三、關於法律規範效力的說法

學說只是一種說法，在語言使用的「一般」結構上，與其他各種說法並無根本性的差異。一旦論及法學上學說所意指的對象，則其「說法」在語意內容方面的特殊之處隨即凸顯出來。對於法學上的學說，首先可以用比較粗略的方式加以區分，例如：關於「法律相關事物」（具有形質、可以觀察者），以及，關於「法律相關觀念」（不具有形質、透過觀察以外的方式感知者）兩類學說。依知識論體系及法學研究領域的特質，則可以區分為關於「法規範」（傳統民法∕刑法∕公法領域的研究重點：法律義理及其解釋），以及，關於「法事實」（法律社會學∕其他經驗科學的研究重點：法的經驗事實面向或法律制定、適用、執行過程中涉及的人員與環境）兩類學說；此外，關於「法學」（法學社群及其研究活動）本身的學說也可以單獨劃出，單獨成為第三類（法哲學∕法學思想史、方法論、知識社會學等所研究的範疇）   。通常實務界及法律教科書裡所提及的「學說」，尤其，在討論學說是否可以成為法源的脈絡中，絕大多數意指關於「法規範」的學說而言。

關於「法規範」的學說之中，依國內法律專業文獻所呈現的型態（，與「法源」問題相互影響的結果），又以直接或間接探討（個別）法律規範的意義、內涵，以及其效力存否與範圍等事項者為主。這類關於法律規範效力的學說，又透過註釋法條文字或概念意涵（通常也引述外國法律及學說為其依據）、檢視個案裁判適用法律條文的「正確性∕妥當性」，以及，介紹外國法學理論並且加以引申、藉以闡發我國法律條文或法律體系（應有）的內涵等方式，提出關於法律規範效力（當為命題）的宣稱。就最後一層意義而言，對於可能對不特定多數人發生拘束力的法律規範，卻由不具備「有權機關」地位者宣稱其效力；不論其宣稱的依據是註釋、檢證或引介，法學上的學說似乎有如法律教科書所謂：「是學者對於法律所發表的私人意見」   。

四、法學上的說法

法學上關於法律規範效力的學說，雖然是由不具備「有權機關」地位者宣稱法律（應有）的效力，換言之，欠缺制定、適用或宣示法律規範的「官方」或「公部門」、「公權力」要素。但是，法學界或個別學者也絕非為本身利益提出這類規範命題的宣稱，並且，法學界內部的各式研討會場合，以及各種法律專業文獻刊載學說、流通四方的過程，絕大多數也不能稱之為「私下」。這些公開進行、參與者直接面對面或間接透過出版媒介所構成的討論，其所涉及的議題又關係到發表論述者個人以外的大眾權益，嚴格而言，並不適宜在字面上冠以「私人」的屬性。上述法律教科書所謂：「學說，是學者…所發表的私人意見」，根據目前國內法學界與實務界之間的互動情形，合理推測其語意關聯，其實比較可能意指：法學者基於（專∕兼任的）實務職位（「有權」者）以外的角色，發表關於個人研究成果或閱讀心得的一種「非官方」說法。

法學者發表「非官方」說法的場合，如果以特定多數與談者（例如：限制出席或發言資格的研討會）或不特定聽眾、讀者（例如：不限制發言資格的研討會、刊載於對外流通的專業文獻等），甚至，以整個法學界、實務界及對法學論述感興趣的一般人為（明顯或潛在）對象，這種溝通情境，以一種比較理論化的方式來說，就是促使公共議題得以（直接或間接）公開討論的一種場域（亦即「公共論域」），或者，相當於（觀念上的）「論壇（forum）」。在這個「論壇」裡所進行關於法律規範效力的討論，與實務界面臨的情境有一點極為明顯的差異：理論上，參與法學討論者不必做出決定（可以只就學說內涵進行單純的瞭解）；即使討論（可能或必須）形成某種結論，通常也不受特定形式或時間上的嚴格限制；縱使在某種場合中已經確定下來的說法，事後也可能遭受質疑、修正，甚至由其他說法取代或完全揚棄。

在探討法學界如何判定個別說法「正確」或「妥當」，從而篩選、吸納、累積眾多學者研究成果，帶動法學整體持續發展的運作模式之前，本文以下將先就法學者如何將自己（關於法律規範效力）的說法在「公共論域」中提出，解析其語言使用上的各項特性。

參、學說在語言使用上的特性

法學界所探討的主要議題，固然是關於法律規範效力的各種觀念；為使相關討論能夠在法律專業社群內具體進行起見，仍然必須藉由語言文字加以傳達，使參與者得以瞭解其語意內容，進而透過其所意指、掌握有待討論的觀念。反面而言，法學界關於法律規範效力的說法及其討論，其語文既然意指特定（與事實相對立的）規範性命題，自然也會在「一般」的文句結構與表述形式上，反映其語意內容（與其意指對象緊密相關）所具有的特色。由於個別學說的具體語意（Semantik）內容極富變化，其意指對象更是包羅萬象，難以一概而論；因此，本文轉而在「一般」的層次上，整理、分析學說表述形式的特性，以便通觀學說在法學「公共論域」裡被提出討論的可能形式，進而透過語言使用（Pragmatik）觀點的解析，揭露學說及其（對於學術界∕實務界兩者）實際作用之間的整體背景關聯。

對於法學上（關於法律規範效力的）學說的語言使用方式進行觀察，除了表意層面的語意內容（例如：透過語文試圖加以表述的法律規範命題及其意義）之外，更可以就非表意層面（呈現∕再現、指示、情緒表現及宣示等）與預設情境等面向深入分析。本文以下，將只就法學上（關於法律規範效力的）學說在語言使用上的各種特徵，舉出幾個典型例子加以說明。

一、描述或宣稱

法學者透過語文試圖加以表述的法律規範命題，構成法學上（關於法律規範效力的）學說在語意層面上的最主要部分。國內專業文獻中所刊載的各種學說，「一般」而言，這個部分大多是以描述的形式呈現出來。對於一項規範性命題（及其所意指的觀念），當然也可以藉由描述的形式加以呈現（轉述）；例如：「刑法第一條規定：『行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限』」。本句所描述者，是關於「『刑法』這部法典的第一條內容『是』一句如何的規範性文字」的一件事實（Fakt）；由於本句的語意內容，可以根據經驗事實加以檢證，因此，其中所蘊涵的命題，也就具有邏輯上所謂的「真偽值（Wahrheitswert）」。類似的句子，也可能更具有規範性的意義，例如：「立法者採納了『罪刑法定主義』」；就語意的內容來說，本句依然是關於事實（立法者態度）的描述。

至於前引「學說…原不生法律效力」，或者「查本則法律問題…屬於類似必要共同訴訟，而有民事訴訟法第五十六條第一項規定適用」   ，兩者在表述語意的形式上，固然也具有「描述」的外貌。但是，前引兩句中的主要語意所指，其實卻是「學說…本來不『應該』發生法律拘束力」或「查本則法律問題…『應該』依民事訴訟法第五十六條第一項規定處理」，無論如前者般轉述旁人見解，或者，像後者般藉由概念分類斷言個案所應適用的規範前提，都是一種關於何項法律規範『應該』發生效力的宣稱（陳述∕主張∕建議）。由於語意內容藉由描述的形式加以呈現，容易予人一種「普遍」或「客觀」的印象；因此，透過「甲說∕乙說」主張特定規範性命題（應該）「有效（gultig）」的宣稱，往往在外貌上呈現出描述的形式。這種語言使用情形，從語言行為在傳達資訊以外的其他非表意作用（例如：說服、自我肯定、爭取認同等）來看，倒也不難理解「名不符實」的其中原因所在。

二、限定與區分

法學上（關於法律規範效力的）學說的語意內容，由於涉及各種規範性命題的轉述或宣稱，為求特定起見，經常有透過定義或其他指明所述範疇的方式，藉以限定描述對象∕宣稱命題的情形出現。由於這類學說所表述的語意內容相當繁複，其所意指的個別法律規範更是抽象程度各異、規範事項遍及各種社會生活面向，日常語言很難在如此繁複的情境下，發揮精確的語意指涉作用。因應（關於法律規範效力的）學說這種語言使用上的特性，法學界於是透過成套的複雜指涉體系加以化約；其中，法學界所最普遍運用者，首推各種「概念」體系。在各種不同的指涉體系之中，個別規範命題之間自有一套或緊密或鬆散的關聯網絡（例如：位階、排斥∕包容關係、優先次序等）；至於這套關聯網絡與經驗世界的具體事物或現象之間，是否存在某種對照（Korrespondenz）或相應（Koharenz）關係，已經不是單純語意或語用層次的分析所能處理。

法學上（關於法律規範效力的）學說的另一種特別表述方式，則在相當程度上將既有的經驗知識摶揉其中，並且將語意指涉對象依其特性，以及參與討論者所關注的各項脈絡（例如：意義、效果、實質利益等），謹慎區分為不同的類型。其中，更有針對語意指涉對象所屬的不同類型，各自發展其所使用的語文表述形式，進而形成不同的「類論述（Topik）」者。雖然，在「類論述」之中，個別規範性論述已經吸納（相關脈絡下的）共通經驗要素；然而，類型化表述形式的這點特色，依舊無法掩蓋其（語言使用上）針對特定規範提出某種宣稱的性質   。

三、脈絡與比較

法學界透過限定與區分的語文表述形式，因而使學說的語意內容，更確切指向特定脈絡之中的對照或相應部分。高度形式化的語言使用方式，甚至可能淡化語意所指對象的原有脈絡（亦即所謂「去脈絡化」），轉而置重於（學說∕教義所構築的）抽象化網絡的建構與擴展；最著名的典型，首推「概念法學」所發展的嚴密邏輯體系   。概念化或理念化程度比較低的學說，在語言使用上，則側重於透過具體事物之間的某種關聯網絡，編排語意所指涉對象在龐雜萬象之中的脈絡關係。至於針對具體案件或同類法律問題、試圖提出（規範性）解答的學說，以及，實務界援引學說以處理其所面對的法律爭議，通常都在語言使用上出現特定脈絡關係；在語意指涉對象更為具體的語文表述之中，甚至可以發現個案情境因素及其脈絡關係。

法學上（關於法律規範效力的）學說重視抽象或具體脈絡關係的特色，與某些法律思想∕理念的影響有關，例如：已經成為一般語言的「公平∕平等」或法學上所謂的「法律安定性」，都包含「同類案件，相同處理」的觀念在其中。而個別孤立案件是否屬於「同類」（，從而適用相同規範加以處理），經由適切的脈絡關係，就更容易透過比較而加以掌握。另一個方向上的「同類案件，相同處理」思維方式   －   類推（Analogie）－   在語文表述上，就更明顯呈現這種論理結構：比較案件異同、藉以檢視法律規範（在文義範圍外）的適用可能性。整體而言，法學上（關於法律規範效力的）學說蘊涵脈絡與比較兩種表述方式的特性，顯示這類說法   －   至少在語言使用上   －   並非隨興或任意提出，而是遵循一定的規範或法則，或者，受到這些規範∕法則所拘束或受其影響。

四、依據與論理

學說斷言特定法律規範有效或無效，表面上可能是透過描述的形式，例如：「法院已經不再引用暫行新刑律」；更直接者則以宣稱的形式呈現，例如：「該法應已失效」。至於學說如何表述個別法律規範為何有效，或者，（更精確地）提出據以宣稱特定法律規範「應該」有效∕無效的理由   －   亦即，學說究竟如何表述關於法律規範效力的「判斷」方式？在「一般」的語言使用上，指明或暗示法律規範的依據，例如：制度化的權力機構（所謂「有權機關」）所制定，或者曾經予以確認，就是相當常見的一種表述形式。

學說據以宣稱法律規範有效∕無效的各種理由，例如：（有形或無形的）強制力、（形式或實質上的）權威、（不遵守或無效的假設）後果，或是更高層規範，固然在假定具體發生的案例中，對於案件關係人及裁決者，分別可能形成一定程度的心理影響，使其樂於承認、或不得不接受法律規範（應有）的效力。然而，由於法學界∕個別法學者本身，並不能直接掌控或促使理由實現；因此，學說毋寧是透過說服或論證的表述形式，亦即，在提出關於特定法律規範效力的說法之際，附帶說明其所以然的理由，藉以爭取（明顯或潛在）聽眾或讀者贊同其見解   。

五、語意之外的「對話」情境

學說針對法律規範效力所提出的宣稱（，或在宣稱之際連同相關事實一併加以描述），既然已經透過語文表述的方式流通（，並且就其宣稱是否正確或妥當爭取贊同），就不再只停留在學者個人法律思維或信念層面，轉而進入或抽象或具體、或直接或間接的各種「對話（Diskurs）」情境之中。雖然，這些「對話」情境，未必在學說的語意內容及其表述形式留下痕跡；對於法學者透過提出學說這項語言行動（Sprechakt）而言，這些「對話」情境卻構成其基本條件與具體限制   。

雖然，相對於實務界所面臨的情境而言，法學界既然並非「有權」機關，因此不必承擔及時做正確決定的（直接）責任。但是，個別法學者在純學術活動之外，另有研究（、行政管理及）日常教學工作，同時也受到來自研究及教育機構內各種條件所束縛。法學界針對個別學說進行討論的「對話」情境，在法學者兼具以上多重角色的影響之下，因而同時向後學者（教學）、實務界（法律教義及實務研究）與學術社群（學術行政、理論及學術性研究）開放；個別「對話」也可能兼有不同的意義脈絡及語用情境，從而受到各種不同條件之間的交互作用所影響   。為便於分析起見，本文以下首先以學術社群內的「對話」情境為核心，檢視各種學說由個別法學者提出、專業人士參與討論之後，如何就其語意所指（學說內容）加以判斷、取捨的相關問題；而在各種相關問題之中，學術界本身在純學術層面上尤其（應該）關切者，則首推方法論面向上的取捨判準。

肆、學說取捨的方法論判準

在關於法律規範效力的各種學說「對話」情境之中，法學界內部的討論及其記錄，又儼然成為實務界援引（並且在實務界內部、及∕或與法學者間相互「對話」）、後學者記誦（進而相互討論、彼此強化、或逐步深入研究領域而成為法學界新成員）法律規範有關知識的重要源頭。然而，面對各種紛雜的學說，法學界又如何去蕪存菁，進而在承襲悠久的法學傳統之際，不斷注入新的學術活力、提昇法學知識的內在品質（例如：客觀、精確、理性或詳實等）及其應用價值（例如：發揮影響、解決爭端、調節資源或「以理服人」等）？最後一個層面的問題，或許正是實務界及後學者關心的焦點所在；就法學界內部而言，純學術領域內的「對話」品質，毋寧是以法學知識本身的表現為主要判準；兩個面向之間的交互作用，在法學濃厚的應用性格影響之下，勢必無可避免。

至於法學界內部討論、取捨（關於法律規範效力的）學說之際，無論其中所適用的規則、標準，甚至其間所提出的各種理由及事實判斷，在整個學術「對話」的進行過程中，都與學說本身所試圖表述的法律規範極為類似：呈現出討論規範性命題時所特有的論證形式（Argumentform）。簡而言之，這類「對話」的「係爭標的」，最主要的就是個別學說在法學界內的「效力」；參與討論者據以取捨學說「效力」的判準，則是方法論上的學術共識（以及由此衍生的各種規則、標準）。

本文以下，將略過語言表現（例如：通順、典雅等）、參考資料與引註等專業寫作形式面向，以及誠實等學術倫理面向上的各項基本要求，轉而聚焦在學說「內容」的實質取捨標準之上。

一、邏輯體系與評價一致性

就規範性命題的論證形式而言，最顯而易見的語文表述結構，首推規範宣稱及其理由之間的邏輯關聯。對於個別（關於法律規範效力的）學說是否「應該」被法學界所接納，自然可以先透過邏輯觀點加以檢視   。就（關於法律規範效力的）學說內部的邏輯關聯，可以直接由其所宣稱（應）有效的規範命題，與其所舉出的理由是否相互矛盾一點切入。其次，對於學說所宣稱（應）有效的規範命題及其所舉出的理由，則可以分別提出目前已經被接納、或尚未被質疑的相關規範命題（本身也可以是學說），檢證其彼此之間是否處於邏輯上相互矛盾的關係。

在學說內部自我矛盾的情形下，法學界雖然仍舊可能（，在特定情形下甚至必須）接納其所宣稱（應）有效的規範命題，就合理性而言，勢必需要另外提出強而有力的理由予以支持。在與既有規範命題相互矛盾的情形，則除非能夠有效區分彼此適用的範疇（從而避免同時適用時的矛盾），否則，將有必要引進其他判準取決何者適用（或優先）。此外，學說所宣稱（應）有效的規範命題及其所舉出的理由，明顯以特定價值判斷為其內容或依據，而兩者的價值判斷卻不一致者，學說本身的妥當性恐怕難以確立。另一方面，學說所宣稱的規範命題及其理由，牴觸法學界內已經接納、或尚未被質疑的價值標準，或其彼此之間相互衝突時，類似上述邏輯矛盾的排除方式，將有助於處理有關爭議。

二、「法領域」與「法系」

在邏輯或評價上不（應）自相矛盾的「一般」體系之外，法學上就法律規範性命題之間的和諧關係，往往依不同法領域（Rechtsbereich）各自建構其特有的法律教義及解釋體系，最主要的法領域則為：民（事）法、刑（事）法及公法。例如，關於「類推適用」、「溯及既往」等與法律規範適用密切相關的（解釋）原則，在三個法領域內就各有不同的判斷標準。學說針對個別法律規範所提出的說法，不能透過適當方法（例如：區分彼此適用的範疇）和諧納入所屬領域內既有的釋義體系時，一則朝有效界定特殊次體系的方向（從而化解同一體系內的不和諧），再則朝直接修正既有體系相關部分的方向，都可以重建同一法領域內的和諧秩序。

第一個方向，將使法領域不斷分殊化、專精化發展；例如：公法領域分化為國際公法、憲法∕國家法、行政法，行政法又再區分出警察法、租稅法、公務員法、環境法、媒體法等次領域，後二者則更已經結合憲法（、國際公法）、民事法及刑事法相關部分，逐漸發展為另一個成熟的法領域。至於第二個方向，依舊面臨取捨（不和諧的）規範命題的實質判準問題。

如果深入瞭解法領域不斷分殊化發展的原因，則「法事實」面向上的各種影響尤其不應該忽略。類似的問題，也存在於跨越不同文化的法制∕法律思想「繼受（Rezeption）」之中。特定規範性命題的普同性（Universalisierbarkeit），最粗略限制，可以依國界（主權觀念或國家實力支配的空間界限）或所謂的「法系」（依法制、法律文化、歷史發展，以及整體社會與政經條件的異同所構成）加以初步劃定。任何援引自國界以外或其他法系的規範命題，就合理性而言，都應該透過其他實質判準，進一步檢視其宣稱的有效性   。

三、功能與後果

從邏輯、評價一致性到個別法領域內的（法律教義）體系，學說在「一般」層面上的形式論證色彩逐漸淡去、實質論證的重要性隨之凸顯。至於比較法研究，自廿世紀初再次勃興以來，發展重心就超越法律教義層面，轉而在紛雜萬端的歷史文化背景、政治經濟條件及社會情境之中，試圖抽繹出個別法律體系的功能異同，以便進行學術上（及法制改造上尋找最適對策時所必需）的比較觀察   。

就實質論證的必要性而言，其實，在法律解釋上所謂的「目的」或「結果取向」的解釋模式，其中據以論證解釋結論的小前提部分，就是一項有待檢證的經驗性命題：

(1)   O   Z（應追求Z）　　(1')   O   ┐(Hn→)F   （應避免F）
(2)   ┐M→   ┐Z（M是Z的必要手段）　   (2')   H1→   F   （H1導致F發生）
————————　————————
(3)   O   M   （應為M）(3')   O   ┐H1   （應放棄H1）

如上所示，中段（小前提）「目的－手段」與「因－果」關聯的命題（2,   2'），
涉及經驗事實的判斷問題（符合事實者為真，反之為假；在1'及2'中，倘若箭號
"→"所示關係比「充分條件」弱者，則改為「或然性」關聯）。常見錯將第二項
命題以下部分單獨引出，忽略原有的第一項命題（規範性命題）者，極易犯下「從
實然命題中推衍出應然命題」的謬誤：

(ㄅ?)   ┐M→   ┐Z（達成Z不可缺M）　(ㄅ'?)   H1→   F   （H1導致F）
————————　——————
(ㄆ?)   O   M   （應為M）　(ㄆ'?)   O   ┐H1   （應避免H1）

利用以上的論證架構檢證個別（關於法律規範效力的）學說，將其置入（相當於）結論的地位，就可以得知：除了在法事實面向上，檢證「目的－手段」或「因－果」關聯的命題是否為真之外，對於目的（相對於學說所宣稱的手段）、後果（相對於學說所宣稱的預防）進行（價值）判斷的大前提（即1與1'），在本土法制實踐上是否為一項有效的規範性命題（，如果借自其他法領域或法系，是否具備足以跨越各項現實差異的普同性），尤其，這項大前提與國內其他有效規範之間是否相容、其優先次序如何等，則仍然必須回到以上兩項判準才能有效取決。

四、「多數」與「主流」

以上的分析顯示：利用功能或後果觀點進行論證，並不能規避其（隱含的）規範性前提的檢證問題。倘若這項前提之中所蘊涵的價值判斷，更與特定情境、認知結構或經驗之間緊密關聯，礙於歷來現實條件的限制（例如：從未有類似經驗、政治經濟條件尚未吻合等），未曾在我國社會及學術界內討論、辯證，而單純透過邏輯、價值一致性或法領域內的教義體系，也未必可以獲致確切有效的判準之際，是否另有其他適切的檢證方法可以援用？對於未決議題、援引理論推衍以外的（價值）判準獲致結論，在日常生活與當代公共事務的處理上並非罕見；透過民主程序、或以實力貫徹強者意志（，以及介於其間的說服或勸誘等各種不同方式），可以稱得上其中最具代表性者。類似判準，是否在法學界內也適用？

類似透過民主或實力等判準，藉以取捨（關於法律規範效力的）學說的「方法」，在法學界內其實通行已久；而這種在方法論上饒富趣味的現象，可以分別在兩個不同的層次上加以觀察。首先，關於學說所宣稱的規範性命題，在實務（或社會整體）上透過民主或實力等判準加以檢證，固然不失為間接檢證學說有效性的「方法」；然而，這類「方法」在操作上，卻又不能規避：實務界（或社會整體）是否果然透過民主或實力確認該項規範性命題，必須在經驗事實層面上加以檢證；再者，被援引為判準的民主或實力本身，其規範效力也難免被提出質疑、進而要求加以檢證   。

其次，關於個別學說本身在法學界內部是否「有效」的討論，就更常見（在語文表述上）利用類似論證模式的外形加以呈現者，例如：「多數說認為…」「主流見解以為…」等讓人耳熟能詳的語句。就此，在方法論上將引發一連串值得深思的問題：法學界是否果然已經多數決議（或依某種權威）如此取決？所謂的多數決或實力、權威等判準，是否應該採為法學界本身用以在學說之間「定紛止爭」的判準？與其他學科比較之下，這類判準的「合理性」或「學術性」何在？討論至此，本文以下將檢視法學界本身的運作機制及其周邊條件，藉以揭露個別學說「對話」與法學發展之間的關聯。

伍、學說與法學發展

法學上個別（關於法律規範效力的）學說的取捨判準，理想上雖然應該針對其本身的內在品質，或其具體應用上所能發揮的實效加以檢證。但是，法學界本身，並非抽象存在於學說所構築的「對話」或論證形式之上；個別法學者處於現實的學術生態之中，發表、摘引或討論相關學說之際，也極可能受到各方影響，因而納入「對話」或論證以外的其他考慮。因此，個別學說被提出在法學界中討論，進而依特定判準取此捨彼的過程中，外在因素所造成的各種干擾或限制將無法避免；法學界本身的發展歷程及其現有運作機制，則更構成個別學說「對話」的基本框架，直接或間接影響論證形式及其實質內涵。

反之，就我國法學的長期動態發展而言，法學界本身的特殊運作機制及其周邊條件，實際妨礙學說（在形式及實質上）進行理性論證的各種狀況，正是個別法學者應該試圖超越、改善的問題所在。倘若針對個別學說進行理性「對話」的實踐經驗，漸次擴及近似議題、相鄰法領域，進而逐步形成法學者彼此之間的「一般」討論氛圍，則各種造成妨礙的現實條件，勢必隨之被提出檢討改正，法學本身的專業性格將更為澄澈，擺脫歷來被批評為「專斷、教條化」的負面形象。

一、我國法學界的學說源流

我國法學界關於法律規範效力的學說之中，不乏由個別學者自外國轉譯、引介相關學說內容，進而在「一般」的層次上肯定其（連同其中的規範性命題）有效性，或就國內類似法律問題的處理上主張應予適用者。以我國直接或間接繼受歐美法制∕法律思想、迄今已逾一世紀以上的發展歷程而言，理論上，法學界內似乎也（應該）累積相當質量的「本土」研究觀點。然而，在個別關於法律規範效力的學說之中，倘若就其法學知識內容稍事考據，往往不難發現其中或明或隱的外來思想根源   。因此，各種專業文獻中所謂的「多數說」、「主流見解」，往往更指向德國（sog.   "h.   M."）或其他國家法學界的討論情況，未必充分反映國內的學術研究發現或實務活動觀點。

（比較）法學研究，固然可以就相同議題進行跨國研討；在我國繼受歐美法制的歷史背景，以及政治經濟加速全球化的趨勢交相作用之下，尤其應該與其他國家法學界積極「對話」、交換∕相互檢證彼此研究成果。然而，法學界單向引入外國學說的同時，在學術社群的實際互動上，卻又未能扮演積極的參與者，則所謂「多數」或「主流」的實質意涵，恐怕還必須在字面之外再行考掘   。

另一方面，我國法學界就國內所特有的實務問題進行研究、從而提出關於法律規範效力的學說，既然與外國學說（也是一種宣稱，或許附有充分的論證理由）之間，未必具有可以直接「對話」的「普同性」基礎   。在釐清、奠立或擴充法學界跨國「對話」的「普同性」基礎、使其發展成熟，進而直接與各國法學界共同討論法律規範效力的「一般」判準之前，法學者又是根據何種標準，在學說之間取此捨彼、形成我國法學界本身的「多數」或「主流」？

二、「唯實」、「務實」還是「現實」？

關於我國法學界本身如何取捨個別學說，長久以來，始終潛藏以下問題叢集：文獻中「甲說∕乙說」反覆摘引的「對話」表象，是否容許在數量上「客觀」加總個別學說的支持∕反對篇數，藉以計算所謂的「多數」？如果「多數」並非實際上決定學說「效力」的關鍵判準，另一項經常被提及的判準，亦即，所謂的「主流」又如何認定？可以想見的替代性指標，是否「應該」採為學說效力的判準，例如：外國「多數∕主流」學者採取相同立場、相同內容的外國學說及其論理方法所具有的（權威）地位、支持該學說效力的我國學者個人所具有的身分或影響力，抑或是其他來自法學界以外的因素？倘若個別學說在法學界（應有）的「效力」，果真在學術以外的因素制約下進行篩選，我國法學界是否算得上一個容許學者自由討論、理性「對話」，藉以發現真相、尋求共識的（理想）「公共論域」？

法學界（應有的）理想「對話」情境，大量滲進學說本身（是否嚴謹、充分論證）以外的考量因素，大體來自於三個面向：第一、我國法學教育「（國家）考試領導教學」的詭譎生態，對於法學教科書及專論讀者群（後學者及法律專業人士）留下的深刻影響，也間接塑造法學者發表∕摘引∕討論相關學說的現實環境。第二、實務界以各種方式向法學界借用人力（例如：轉任、借調、兼職、委託研究、諮詢等），在學術界本身資源不足以支應自主研究的情形下，難免在學說的「對話」氛圍裡，添加額外的身分∕職位色彩。第三、我國法學者在養成教育、聘任、升等的漫長學術生涯中，記誦、譯介、
比對、套用、編纂國內外各種學說，一直是其（學習及）「語言行動」上的「常
態活動」；獨立思考、理性論證與批判自省等維持學術自主所必需的內在要素，
反倒成為「可遇不可求」的個人特質。一旦流派或「傳承」等集體認同關係，限
制、進而取代個別法學者之間的理性思辯，則所謂的「多數」或「主流」，也將
失去學術上的實質意義   。

三、法學的專業性格

法學內原有的濃厚應用色彩，在我國隨同外國法制一併繼受其法律思想之初，更受制於「變法圖強」的國族主義觀念，使法制∕法學呈現出工具化∕技藝化的奇特面貌。歷經日本殖民統治以迄今日，類似的觀念持續以各種變貌、冠以不同的名稱不斷再現（。直到最近，「司法改革」有關議題多次成為各方關注焦點，法學界及實務界依舊為「司法獨立」問題爭執不休）。因此，即使袪除威權政體長久以來所留下的負面影響，我國法學界仍然必須正視本身專業角色模糊、整體學術氛圍不利於理性批判，以及與其他人文社會學科之間互動不良等嚴重問題（例如：被矮化為草擬、解釋法令條文的「技藝」）。

由於成文法典龐雜繁複，其所記錄、表述的法律規範更在實際應用過程中變化無窮；因此，法學界的主要研究活動，就是以系統化的方式整理法律規範、納入抽象的教義體系，藉以簡化實踐情境的複雜性，協助實務工作者在法律規範（語句）之間進行演繹分析，同時據以維持最基本下限的形式正義（「同類案件，相同處理」）。這類編纂、檢視法律教義體系的研究活動，當然不是純就法律規範文句的字面異同加以對比編排，更不應該被化約成將主流政治思想「行之於文」的文書技藝。潛藏在系統化、演繹、釋義與概念用語的專業形式背後，則更有重視價值取向及理性思維，並且具體實踐於學術∕實務之中的深邃專業內涵   。

雖然，法學曾在法制繼受的歷史背景下被不當定位，法律思想的後續繼受活動又不斷以譯介為其主要形式，以致法律專業文獻之中充斥予人訓詁釋義印象的作品。倘若法學界回溯本身的專業發展史，探索其中思想精髓所在、據以重新出發，則各界對於法學界的誤解也就不攻自破。

代結論：學說在學術∕實踐之間的界面作用

既然法學不（應該）只是草擬、解釋法令條文的「技藝」，法學上關於法律效力的學說，更不（應該）是「甲說∕乙說」隨便提出、任意折衷的文字遊戲。在這種自我專業尊嚴的肯定之下，個別法學者也就必須為自己所提出學說的內在品質負責；法學者彼此之間，則透過檢證、修正甚至創新學說見解的動態發展過程，逐步提升法學界的整體研究水平。就此，適當的討論氛圍與嚴謹的論理形式，將可以強化法學界內部（在文字表面以外的實質）意見交流、相互檢錯的良好互動基礎；倘若配合改進專業文獻、研討會等「論壇」的經營機制，以及研究、教學、出版、進修及資源管理等周邊條件，則法學界的總體學術表現，勢必可以令其他人文社會學界耳目一新。

至於學說的應用價值，有鑑於極端法實證主義所肇致的各種弊端，尤其不應該耽溺於思想上的惰性、輕易化約為實務界採納與否的現實情況，更不能透過國家考試出題等不相干的標準加以衡量。學說在實踐面向上的首要目標，原本（應該）是正確理解、掌握問題，進而提出適切的解決方案；學院教學及法律推廣教育過程中，學說則以發揮傳播知識觀念的媒介作用為其主要目標。亦即，法學界固然透過學說向實務界及後學者表述其見解，另一方面，學說在應用及教學活動中所具體產生的實踐意涵，也反向回饋到法學界內部檢證其應用價值。簡而言之，法學上關於法律規範效力的學說，相當於法學在其學術與實踐兩種「對話」情境之間的界面，萬萬不可以「甲說乙說隨便說」！

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