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討論主題

特別費供詞反覆？理律和哈佛博士是笨蛋嗎！

發表人

babythinke 　

發表日期

2/13/2007 11:51:37 PM

發表內容

馬案特別費無罪可能論點之分析

本案爭點明確，相信會較國務機費一案，會更快做出一審判決，以下資料皆引用自起訴書，

本內容並不討論有罪判決之理由，因起訴書已說的很詳細了，

只站在辯護人的立場試擬為馬英九構築無罪可能的防線。

◎以下所指特別費均指不須單據核銷，只須以領據具領之特別費。

一、特別費究竟是公款還是私款？
（一）行政機關歷來函釋皆肯定公款無疑（頁19）

（二）直到95年11月29日提出「實質補貼」說才改變見解，此為最新的行政函釋

（三）行政機關函釋之見解對法院或檢方均無實質拘束力，惟以起訴書而言，檢方並不採最新函釋之見解

（四）辯方立場：主張「實質補貼說」，理由

1.最新函釋見解應予以尊重（此涉及行政法之法理）

2.何謂「實質補貼」？

（1）在行政院的最新函釋中指出，特別費從未要求首長記帳，主計、會計人員也從未「主動」要求首長繳回，沿習數十年，已成為一種行政慣例。此可論述之成為一種行政法的法源之一種

（2）實質補貼之例證：
最明顯的例子為公私機關的「交通費」補助，交通費之核撥並不要求行為人記載「實際」乘車之次數和花費。

（3）實質補貼當然不是公款（非因公支出），但也非薪資，而是「私款」性質（此無繳稅之問題）

→

此之討論企圖為客觀構成要件構築起第一道防線，如法院採納市長特別費的法律性質為「實質補貼」之看法，為最成功的無罪辯護結果，

因為一來不須討論行為人的主觀構成要件，二來也可省去討論其他枝微未節的問題（如何謂因公支出）

※特別費的使用中有所謂的用於紅白帖（行政院明文規定可使用之用途），筆者一直不能理解，同樣是台北市市民，為什麼有些人可以領市長的紅白帖，有些人不能領，而紅白帖或餽贈算公務嗎？

說穿了，用於紅白帖或餽贈，只是官場文化的陋習，機關首長想包給誰就自己包，幹麼用「機關名義」或「代表機關名義」來包，

由此可證，所謂「因公之用」實屬空泛模糊的概念，無論任何定義都難以週全，如果法院將之定義成「實質補貼」，即可免去下定義問題。

二、法令面：統籌分配款的概念

特別費雖然是每年皆有編列預算，但因為首長之特殊用途，縱認定為公款性質，也是屬於「特別」使用的情用，亦即由首長自行「統籌加以運用」，

簡單說，只要首長在「任期內」有將之使用完畢即可。

→
定義成「統籌分配款」的優點在於，辯方只要能證明馬英九有在任期內使用完特別費即可，

否則將面臨到，每一會計年度是否均有使用完畢的難題，若該年度未用完，依據預算法的規定，當然要繳回（這也是之前審計部一直強調的，沒用完就要繳回國庫）。

如果法院採納「統籌分配款」的概念，對辯方而言是大利多，且此也屬於客觀構成要件的部分。

此為構築的第二道防線

三、無犯罪故意：欠缺違法性認識

1.依據起訴書共駁斥了馬英九說的六大理由，觀之，其實「真正的關鍵」：還是回到了特別費的「性質」。

2.由於檢方不採「實質補貼說」，認定是公款，又以如馬英九歷任多年首長應該有「常識」，或是台北市政府曾經發新聞稿澄清特別費不算在市長的薪資裏面等等駁訴論點。

3.但聰明的網友可以發現，檢方所有駁斥的理由其實與馬英九說：我「誤」認為特別費就是「私款」的解釋，並不衝突，

因為「公款」的定義其實很複雜（不然就不會有稅捐稽徵法了），像我前面提到的交通費，我就算這一個月都走路上班，請問我需要繳回了，「實質補貼」講求的是行政效率，所以都只做「形式認定」，如果要求每一位申報交通費的人員都要按日記載，實報實銷的話，就不符「補貼」的涵意了，交通費在入帳戶前放在國庫，當然是公款，入帳戶後就是「私款」，但卻非「薪資」。

4.因此，綜上所述，只要辯方站在「公款」的定義上來做攻防，就可以輕易瓦解檢方在起訴書內所駁斥的理由，

當然，最先也是最後的決勝點就是「特別費性質之認定」，此為兵家必爭之地，檢方和辯方都不能有絲毫的退讓。

→ 附帶一提的是，

今天的新聞和名嘴們都一再強調馬英九說詞反覆，從「表面上」看來是沒錯，

但聰明的網友，為什麼一個頂著哈佛法學博士光環的前台北市長，和在國內富有名望的理律事務所的律師，

仍甘願冒著這樣的風險，而強調我是誤認為私款呢？

難道他們都是笨蛋！

沒聽過什麼叫案重初供嗎？不知道說詞反覆是很危險的嗎？沒讀過國務機要費的起訴書嗎？

「實質上」，馬英九「一定非得要改變說詞」（姑且不探究其主觀心理認識究竟為何）才可，

縱使冒著被檢方或媒體說成說詞前後不一的風險，也要這麼做。

原因在於說詞反覆的一個「立論優勢」在於剛好可以反證「公款之定義」及「因公支用定義」的困難，才使得行為人有錯誤的認知。

如果馬英九從頭到尾都說我知道這是「公款」，要用於公務。那麼就很難將自己的認知「轉回到」「實質補貼」上頭，因為所謂的「實質補貼」其實並非是「公款」的「常態」性質。

此為第三道構築防線（其實又迂迴回到第一道防線上頭）

四、結語

（一）本件事實已臻明確，相信馬英九本人對檢方所查證之事實（資金流向）並不會爭執，

因為就是明細交易資料啊，有什麼好爭執的，錢怎麼進來怎麼出去，帳戶都記載的一清二楚的。

（二）因此，本件的「攻防重心」在「特別費的法律屬性」上，也就是本案件應為「法律見解之爭」。

（三）既然事實認定並非本案的焦點，所謂的「認事用法」，法院已去掉了一大部分的負擔，

只需在「用法」上考量，就此而言，如果我是承審法官，這件其實比國務機要費一案好辦太多了，我就只要把焦點集中在「法學層面的攻防」即可。

※最後，要澄清一個電視談話節目常見的錯誤看法，即認為陳瑞仁檢察官並沒有去查陳水扁總統不需要單據的部分，根據其接受亞洲週刊的專訪：

提問：

很多人認為侯寬仁偵辦首長特別費的標準比你偵辦國務費還嚴，因為國務費中，你並未調查陳總統未列單據部分，可是侯檢察官不論無單據全都調查？

陳答：

「其實沒有不一樣，不用單據那部分，如果是領現金的話，就很難去查之後的用途﹐陳水扁那部分我們也做過查證，但他都是用現金領出去的，他用到哪裏去，都是他自己在講而已。馬英九因為是用轉帳的，都進去他自己的帳戶，錢到底有沒有用出去，就比較容易查，只是一個比較好查，一個比較不好查而已。」

→
其實說「比較不好查」是客氣的講法，我想請教聰明的網友們，以現代的科技，你們如果是檢察官，對於領現金、領支票、匯款的資金流向那一個比較容易在訴訟法上證明，

用屁股想也知道吧，講的實際一點，就算我今天我的特別費是匯入我帳戶那又怎麼樣，我只要用提款卡或存摺將每個月十七萬統統提出來，我放在我家枕頭下，或我拿去送人，或我放在保險櫃裏或我去酒店全部丟給小姐了，請問你要怎麼查，我只要說我全部用在公務就好啦！

但馬英九最大的問題，就是匯入他帳戶的17萬元特別費，他沒有用完。

他也沒用採取領現金的方式。

以現代的科技對於領現金仍舊無法突破的，所以看看那些描述大宗犯罪的電影為什麼總是強調要「現金交易」不是沒有道理的。

我覺得上星期預測馬英九將遭到起訴的壹週刊的內容說馬英九就是「笨」並沒有錯！

雖然說可能號稱6500多位首長都有貪污罪的問題，但對於那些當初選擇領現金的或領支票的，或縱使用匯款的，但我一開始就全部提領光的首長，以現代的科技，是無法追查其資金流向的，

既然無法追查其資金流向，那麼就不可能將之起訴，因為沒有證據啊！

這也就是為什麼，以此論斷馬英九貪污，會違反「某些人」對貪污的認知（就像是如果我認為交通費是一種實質補貼，但今天檢方有辦法證明我確實這個月都是搭便車，一毛錢都沒有出到，然後起訴我貪污，我一定也不能接受）執意去法院打攻防戰的原因。

最後，無論如何，本文以為起訴並非對馬英九「不好」，因為假設今天的結果是不起訴，

一來有職權送再議的問題，不見得會確定，

二來由於這是敏感的政治事件，加上不起訴的卷證資料並不會公開，反倒不如去法院可以公開審理，一切東西攤在陽光上講，判決的結果也比較有公信力，

三來就制度而論，至少從96年起，特別費全面改由須單據核銷，這樣子而言，以前首長拿特別費去上酒家的錢，現在全部都要拿出來因公支用，比方說大家加夜班買個點心之類的，對絕大多數的公務員也算是一個福利吧。

以上除未段有涉及政治分析，其餘單就司法角度（辯護人觀點）來構想攻防之策略。

希望關心此案件的法學同好，能夠不要被媒體或名嘴牽著鼻子走，檢方的心證既已出招，有志律師一職的人豈能輕言放棄呢！

寫了這麼多，嗯可以好好讀書和睡覺了……

回覆	babythinke 在2/13/2007 11:53:28 PM的回覆：更正：上面陳瑞仁對亞洲周刊的專訪內容節錄，是在網路上找到的，記得是上星期中國時報還是聯合報有刊登全文，本人是以網路搜尋到的，該內容並非出自起訴書。

回覆

babythinke 在2/14/2007 12:15:10 AM的回覆：
忘記提到：

從本案之法律爭點的分析更可以看出檢察機關與法院的「性格」不同之所在，如：

1.就刑訴規定來說，起訴和判決有罪的門檻本來就不同

2.檢察機關有「檢察一體」，具有強烈的行政性格，加上其被定義在「訴追機關」的角色，雖然說有刑訴第2條的規範，但就行政機關「一貫」對特別費的沿革定義而言，你要檢察機關做出有利於當事人的認定實在「無法想像」。

3.若檢察機關採取「實質補貼」說，無疑是認同特別費為「變相加薪」（雖然補貼不等於薪水，但一般老百姓不會去深究），還必須要告訴人民為什麼需要單據的特別費是「公款」，另一半不需要單據，只需要領據具領的就是「實質補貼」，論理難以一貫。也很難向廣大民眾說得清楚。

4.況且，檢察機關何德何能要扛起「這麼大的法學解釋之爭」，如果認為檢察機關可以扛起，難道就不會有逾越檢察機關功能角色的定位問題，而有侵害到法院審判權的核心！

5.故而，綜上所述，此案件檢方起訴，屆時法院若判決無罪，其實並不代表檢方當初起訴是「錯誤」的。

6.附帶一提，在學校的教科書上雖然有所謂的「有利於被告之理由，無需限於成文法明文」，如阻卻構成要件的同意，刑法就沒有規定，

但在「實務上」，法律沒有明文規定的東東，檢察官是頗難加以採用寫在不起訴處分書上的，畢竟司法實務界對法條的解釋很「嚴謹」，故而上面提到數個對馬英九有利的「不成文理由」，如行政慣例啦，檢方不予採用，其實可以理解，也不意外，排除掉所謂的「不成文有利被告的事由」，這份起訴書已是持事理之平，相當可圈可點了。

回覆	路人甲在2/14/2007 12:22:21 AM的回覆：給您推一下! 法律人就應該從法律角度來看法律事件, 而非從政治傾向(個人好惡)來看法律事件! 那種為什麼別人闖紅燈不去抓,偏偏抓我似是而非的理論或大家都這樣做,為什麼我不能的理論最令人受不了! 真正的民主,就是沒有非什麼人不可! 陳水扁下台,沒那麼嚴重,台灣不會倒! 2008總統大選,馬英九未參加,台灣也不會倒! 政治人物就是把自己看的太偉大, 好像台灣沒有他,就不行似的! 地球依然在轉,太陽也還從東邊升起!

回覆

babythinke 在2/14/2007 12:39:19 AM的回覆：
樓上的網友：

我能了解你的心情

但你舉的例子，恐怕是犯了類比上的謬誤

為什麼抓我闖紅燈而不抓他

其實，要不要把全部闖紅燈的人都抓起來是涉及行政資源分配及行政效率的考量

簡單說，今天只要警察或民眾願意，我們可以動用所用的警力24小時就站在路口或24小錄影，全力抓闖紅燈之人，一個都不放過

但這與特別費有很大的不同

因為根據行政院的規定，首長支領特別費，可以選擇

1.現金

2.支票

3.匯款

它還強調說，希望首長儘量選擇用匯款，理由是方便、安全、記時，不易出錯，但今天看來，選擇用匯款的人好像都成了「呆瓜」，因為會留下完整的紀錄，最容易調查。

而選擇領現金的人就不一樣了，這些人一定都在竊笑，

請問一下，這與闖紅燈的例子可以「類比」嗎？

闖紅燈的，只要你願意出人出力出錢，就可以一網打盡，只是基於行政資源分配而做取捨

但對於特別費領現金的首長呢？

請問投入全國最高科技的人才，動員一千名檢察官，就能查到資金流向嗎？

答案：

當然是不用浪費這些人力和時間了，頂多把相關人帳戶調一調看看他有沒有將現金回存，如果沒有，就像上面陳瑞仁檢察官講的，你愛怎麼講，就怎麼講，反正意思是隨便你說了，這就像是刑訴上的「幽靈抗辯」一樣，隨便你怎麼說都行！

這就是為什麼民眾的法感情會不易認同之故，當然這是法律構成要件之外的問題了。

僅提醒你，我認為這樣的類比並不恰當。

回覆	李俊德在2/14/2007 12:48:13 AM的回覆：為何眾人皆知馬英九會被起訴？而且是很確定的事前知悉

回覆

babythinke 在2/14/2007 12:56:04 AM的回覆：
老師：

其實，這是根據某些實務界的人士所透露的「合理猜測」

不曉得老師在執業時，對刑事的侵占或詐欺案件熟不熟

，因為如果依「合理的常情」判斷

1.檢察官的每月分案量非常大

2.如果檢察官認為該侵占或詐欺案件的結果為「不起訴」

（1）自然沒有調查資金流向的問題

（2）比如說，認定無侵占的犯意啦、或是並無有產生實際損害之事實等等，這些常見的不起訴理由，都不需要動用到「資金流向」

（3）反倒是，要「起訴」時，才需要「資金流向」來證明

（4）由於馬英九有問題的是在「沒有單據的部分」，如果檢察官認定不起訴，何需對其資金流向詳加調查，這些經過報紙上都有提過

3.我個人認為，雖然不知道實情如何，但照常理推論，馬的每次開庭應該都有告知其選任辯護人被詢問的經過，辯護人也應都有在場，他們可能有某種「感應」吧，所以有事先預測要放風聲來消毒

4.還有，因為國務機要費案起訴之效應，連總統都可以起訴了，何況是區區台北市長，這可非一般的濫訴可將之比擬

以上的蛛絲螞跡，是學生回想的「推測」！

回覆	ＫＩＰ在2/14/2007 1:06:52 AM的回覆：馬英九如果肯定認為特別費就是薪水，他何必急急忙忙捐掉？很明顯他知道那不是薪水，也知道那錢不能留！把公費存入私戶－－＞沒花掉－－＞也沒繳回國庫－－＞等到東窗事發再趕緊捐掉－－＞這樣還能不被起訴，台灣還有天理嗎？大家都來Ａ公家的錢就好啦！要知道很多人的特別費是確實花掉，沒花掉的部分繳回國庫的也大有人在，像馬英九這樣把公費拿來勤儉持家好好存在銀行裡捨不得花的恐怕是絕無僅有啊！

回覆

babythinke 在2/14/2007 1:13:43 AM的回覆：
樓上的：

馬英九如果肯定認為特別費就是薪水，他何必急急忙忙捐掉？很明顯他知道那不是薪水，也知道那錢不能留！
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1.「急急忙忙」→ 那是你沒有根據的間接推測

2.「不是薪水」→ 我認為那是我的薪水，我愛捐不捐你管得著！

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把公費存入私戶－－＞沒花掉－－＞也沒繳回國庫－－＞等到東窗事發再趕緊捐掉－－＞這樣還能不被起訴，台灣還有天理嗎？大家都來Ａ公家的錢就好啦！
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特別費是不是「公款」連行政院都還沒統一的意見，你就直接連接到「大家都來A公家的錢就好啦！」

你沒有說理，只有情緒性的用語

我懷疑你是想真心討論，連起碼的說理論證能力都看不到！

還有，此篇討論主題恐怕已成「政治文」

雖然我很不希望看到，但國內藍綠對決之深，連我想要討論法律問題都不可得……

算了，

本篇我不再回應了。

回覆	李俊德在2/14/2007 1:19:08 AM的回覆：我對特別費的性質及相關案情，沒有興趣也沒有深入了解。只不過如果從辯護人的角度一般律師沒有那麼大嘴吧到逢人就說：「我的當事人應該被起訴定了」說：「不樂觀」是會有但是正式起訴前幾個月，甚至一個星期前壹周刊的封面，都已經刊出：「馬英九會被起訴」 -------------------------------------------------------------------------------- 我對大家都明確而精準的預知能力，甚感好奇。

回覆	babythinke 在2/14/2007 1:23:16 AM的回覆：嗯，經老師這麼一提，我也頗感疑惑，莫非，檢方「心證早成」之事，有人洩密…… 答案恐怕要去問壹週刊的記者了啊，太晚了，去睡了。

回覆	李俊德在2/14/2007 1:23:29 AM的回覆：台灣的政壇，真是高潮迭起，令人拍案叫絕。一個月前，一個月後，情勢可以大逆轉。什麼事都有，什麼事都不奇怪。

回覆	123 在2/14/2007 1:27:53 AM的回覆：我想說.您的為文與思路真是太令我佩服. 開啟了我好多層面的眼界. 謝謝.

回覆	世事難料在2/14/2007 1:39:15 AM的回覆：李老師說的對... 也許過一兩個月後,換另個天王的特別費案被起訴了也許過了半年後,換國務案一審判決有罪了, 世事難料,專心唸書最好. ---- 不過,我還是忍不住想講,日後台灣就算再怎麼驚奇,我覺得大概都沒有319案(正副總統竟然都能在選前一天同時中彈,兇手竟然能夠順利落跑,嫌犯嗣後竟然自殺身亡),來得讓人拍案驚奇?

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台灣真是無奇不有 在2/14/2007 8:16:44 AM的回覆：
babythinker   在2007/2/14   上午   01:13:43的回覆：
樓上的：

馬英九如果肯定認為特別費就是薪水，他何必急急忙忙捐掉？很明顯他知道那不是薪水，也知道那錢不能留！
----------------------------------------------------------------------------------
1.「急急忙忙」→         那是你沒有根據的間接推測

2.「不是薪水」→         我認為那是我的薪水，我愛捐不捐你管得著！

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1.被侯寬仁偵訊後,一個月內捐出近千萬元,特別費領了八年,八年不捐,被傳訊後才捐,還不叫急急忙忙,卻是從容不迫囉???

2.這位仁兄很明顯沒有看起訴書啊,馬英九前兩次都說特別費是公款耶,是幾天前的第三次偵訊才改口翻供說是薪水,這也是檢察官起訴馬哥最主要的理由,你沒看起訴書嗎??

所以馬英九在捐錢的時候是認為他捐的是公款喔!

3.從88年到95年的相關所有法條都載明:[因公使用....](自己去翻起訴書吧)馬英九當過法務部長的人,連"因公"這兩個字是什麼意思都不知道嗎??

以馬英九這種level的人遇到錢的事能這麼不小心嗎?說的過去嗎?

你沒有說理，只有情緒性的用語

我懷疑你是想真心討論，連起碼的說理論證能力都看不到！

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一個連起訴基本背景都沒有的人居然說人家[沒有說理，只有情緒性的用語][連起碼的說理論證能力都看不到]云云

台灣真是無奇不有

回覆	不拍手我過年會良心不在2/14/2007 8:22:45 AM的回覆：開板大大,你...帥耶^^ 尤其是在這麼短的時間內整理出來!! 真高手喔~~~~~~

回覆	不拍手我過年會良心不在2/14/2007 8:37:17 AM的回覆：給台灣真是無奇不有: 你在說什麼呢? 起訴基本背景是什麼? 開板大大講了一大堆,你想反駁好歹也講點東西出來吧重要時事法律案件,正反各種意見的交流是重要的但像你這種程度的反駁,卻徒讓眾看官覺得不知所云而已......

回覆	不拍手我過年會良心不在2/14/2007 9:50:35 AM的回覆：阿...我剛剛仔細重看才發現,你的反駁其實也已經提出了三點質疑...而這些質疑剛好是馬英九最難自圓其說的地方,也挺厲害的因為你的引述方法,讓我誤以為你只有最後的那幾句情緒性發言,所以覺得莫名奇妙...... 但後來我發現其實是我自己白吃搞錯了,故給台灣真是無奇不有,真是抱歉啊~~~ sorry sorry~~~ 有錯趕快承認,誠實是上策 ╭(─╴─")╮

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馬英九被訴基層檢察 在2/15/2007 12:04:17 AM的回覆：
馬英九被訴基層檢察官多認爭點在有無故意
更新日期:2007/02/14 23:25
（中央社記者陳亦偉台北十四日電）馬英九台北市長任內特別費案，昨天遭檢方起訴貪污；台北地檢署基層檢察官多認為，檢察官侯寬仁起訴的法律依據並無問題，因為特別費依規定就是公款，未來法庭訴訟的攻防，就在於被告及辯方要如何舉證「沒有犯罪故意」。

多位北檢偵查及公訴組檢察官均認為，儘管馬英九被起訴後導致部分民眾對法律情感的傷害，但無可諱言，政府各部門歷年來既然均規範特別費為公款，須因公支出，若再爭執特別費性質，未來絕對不利被告。

他們分析，本案日後在法庭的攻防態勢其實很單純，公訴檢方一定會堅持「特別費是公款、馬英九沒有理由不知道」的策略，而被告的訴訟主軸，則一定是緊咬馬英九沒有犯罪故意，屆時辯方可能透過傳訊部分首長、會計人員，做為「雖然特別費是公款，但在眾人及首長觀念裡，其實與津貼沒兩樣」的佐證。

此外，有部分二審資深檢察官認為，查黑中心先行偵結馬英九特別費案，並詳細公開心證內容，這形同給尚未結案的其他首長特別費待查首長一紙「教戰守則」，屆時他們應訊只要不犯馬英九的錯，就可輕易過關，恐引來公平性爭議；查黑中心對此則不予回應。960214

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UNHAPPY 在2/15/2007 12:18:19 AM的回覆：
BABYTHINKER同學所提三道防線論證法令人激賞，以下謹對第三道防線所述【「實質上」，馬英九「一定非得要改變說詞」（姑且不探究其主觀心理認識究竟為何）才可，縱使冒著被檢方或媒體說成說詞前後不一的風險，也要這麼做。原因在於說詞反覆的一個「立論優勢」在於剛好可以反證「公款之定義」及「因公支用定義」的困難，才使得行為人有錯誤的認知。如果馬英九從頭到尾都說我知道這是「公款」，要用於公務。那麼就很難將自己的認知「轉回到」「實質補貼」上頭，因為所謂的「實質補貼」其實並非是「公款」的「常態」性質。】，嘗試補充之：
（一）：
如何判斷「構成要件故意」：
例：甲因鄰「人」乙每日喧鬧不已，致其難以入眠，遂萌殺意。某日甲於暗巷見乙踽踽而來，拿起隨身攜帶之球棒對乙頭部要害猛擊，致乙當場斃命。嗣甲被檢察官以殺人罪名提起公訴，審判中甲屢次「翻供」，先言其所殺者為鄰「人」乙，繼又言其所殺者為鄰「人」丙，忽又言其所殺者為鄰「人」丁，偶又言其所殺者為鄰人戊之「鬼魂」。（客觀事實是：乙是一隻紅毛猩猩）。
問：甲是否有殺人罪之構成要件故意？
答：
行為人行為時主觀認識（認知、預見）之事實符合（該當、合致、充足）構成要件事實者，稱行為人具備構成要件故意。雖然此判斷標準不複雜、也不算難，但無數的法律人是錯誤地理解它、操作它、甚至於忘記它。以下即以此判準檢驗上例：
1、稱「行為人行為時主觀認識（認知、預見）之事實」，非實際已發生、存在之全部事實，而是行為人行為時根據已經存在的行動參考事實（如時、地、物、人）而想像到依其行為舉止將會導致、發生之事實。
2、「行為人行為時想像到依其行為舉止將會導致、發生之事實」之認定，不是以行為人所陳述者為主要判斷根據。否則，被告拒不自白，即永無故意之存在；或被告言其有殺害某人，則吾人亦隨之起舞認其「必有」殺人故意。是以，主觀事實應綜合被告之陳述及證據資料客觀認定之。
3、「行為人行為時想像到依其行為舉止將會導致、發生之事實」，仍應依一般理性生活經驗（一般社會生活觀念、社會通念）去做認定。例如：行為人言其所殺者為鄰人戊之「鬼魂」，然經鑑定其行為時並非陷於精神障礙或心智缺陷，而一般理性之人處於行為人行為時之情狀下亦不致認為戊係一「鬼魂」而是一「生存之人」者，則法官應將行為人主觀事實中的「戊之『鬼魂』」認定為殺人罪構成要件要素之「人（生存之人）」。亦即，行為人的主觀事實符合、具備了行為客體要素。
4、上例，甲對所殺之「人」反覆其詞，但從未否認殺「人」，則甲縱然屢次「翻供」，亦不影響主觀事實可能該當構成要件。然，不能因為甲自認為他想要殺、將要殺、正在殺一個「活人」乙（或丙或丁），就說甲的主觀事實已合致、具備殺人罪的行為客體要素。法官至少還要確定一件事，甲主觀事實中的鄰「人」，是否屬一般理性生活經驗之「人」。本例之行為客體為紅毛猩猩，若一般理性之人均認其為紅毛猩猩，唯獨甲一直將它認定為鄰「人」，此時法官應將行為人主觀事實中的「人」判斷為不該當殺人罪的行為客體要素，而不受甲「自認為是」的主觀事實影響。
（二）：
承上，本題之馬英九被訴案，無論被告於檢訊中對特別費有何種認知、或說詞（例如：認為是公款、或從來就不認為是公款、或先說是公款後來發現我想錯了、甚至對檢察官或法官說這個特別費太曖昧我也分不清楚它是不是公款），祇要法官認定其主觀事實確實存在「特別費」此事實，接下來就是由法官（而絕非是被告）去對特別費進行定義、定性，判斷其是否符合構成要件之「財物」要素。準此，祇要吾人確實依據「行為人行為時主觀認識（認知、預見）之事實符合（該當、合致、充足）構成要件事實者，稱行為人具備構成要件故意。」此判斷標準來檢驗，則縱使「馬英九從頭到尾都說我知道這是「公款」，要用於公務。」，「馬英九對特別費的認知」永遠不恆等於「法官對特別費的認知」。從而，若承審法官認定特別費不符合貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪之「財物」要素，縱令「馬英九從頭到尾都說我知道這是『公款』，要用於公務」，則馬英九行為時主觀認識（認知、預見）之事實，就是欠缺、不該當「財物」要素，就不具備該罪之構成要件故意。

回覆	書記工在2/15/2007 1:00:04 AM的回覆：我覺得特支費和特別費只有2個因素會起訴 1.根本就是怕社會動亂藍綠雙方都要給他起訴一下重重提起輕輕放下才不會爆動 2.把問題丟給院方

回覆	司法歸司法政治歸在2/15/2007 1:50:00 AM的回覆：檢討其制度才是最根本的吧!!

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