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討論主題 115年律師高考暨司法特考民法測驗題第35題
發表人 李俊德  

發表日期

9/8/2026 7:23:06 PM
發表內容

35、甲以其所有之A地設定普通抵押權於乙,擔保其對乙所負之借款債務。嗣後,甲於A地上出資建築B屋。甲遲未依約清償借款,乙遂實行A地之抵押權。下列敘述,何者正確?

(A)乙僅得聲請法院拍賣A地

(B)法院得併付拍賣B屋,就其拍得價金優先受償

(C)若甲於設定抵押權時約定流抵約款並負清算義務,則於債權屆期未受清償時,乙得請求甲移轉A地所有權

(D)若於設定A地抵押權予乙時,A地上已設定有地上權,則法院得除去該地上權,拍賣A地

【題目解答】(C)

(一)民法§877Ⅰ規定:「土地所有人於設定抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,無優先受清償之權。」可知(A)之論述「僅得聲請法院拍賣A地」及(B)之論述「拍得價金優先受償」均屬錯誤,蓋除得聲請法院拍賣A地外,亦得併付拍賣B屋,然就B屋拍得價金無優先受清償之權。

(二)民法§873-1Ⅰ規定:「約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。」§873-1Ⅱ規定:「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償。」可知(C)之論述正確,為本題正確選項。

(三)強制執行法§98Ⅱ本文規定:「前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後,並對抵押權有影響,經執行法院除去後拍賣者,不在此限。」基於物權優先效力,成立在先之地上權效力自優先於成立在後之抵押權,故基於強制執行法§98Ⅱ本文規定,法院不得除去該地上權,拍賣A地,拍定人取得之A地所有權,其上的地上權將發生追及效力,(D)之論述係屬錯誤。

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