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討論主題

114年律師高考暨司法特考刑法測驗題第02題

發表人

李俊德　

發表日期

12/22/2025 11:51:14 PM

發表內容

02、甲為17歲之高中生，為博取心怡對象的好感，而願意接受紋身師傅乙於其手臂刺一個十元硬幣大小的愛心圖案。下列敘述何者正確？

(A)甲不具民法上之行為能力，故其承諾無效

(B)未成年人對自己的身體並無處分權，須由其父母代為承諾始可

(C)乙不得主張推測承諾以阻卻傷害罪之違法性

(D)手臂刺青難以回復原樣，屬刑法第10條之重傷

【題目解答】（Ｃ）

（一）「得被害人之承諾」係指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。

（二）承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。（111台上字第4677號判決參照）基上可知（Ａ）之論述「承諾無效」及（Ｂ）之論述「由其父母代為承諾始可」係屬錯誤。

（三）所謂「推測承諾」，係指因被害人喪失意識，或其法定代理人未在場，致於客觀上無法或一時未能取得本人或其法定代理人之同意，因而於事實上形成同意欠缺之狀態。在此情形下，若構成要件該當之行為，得於符合一定要件時，基於推測之承諾而阻卻其違法性。具體而言，當病患陷於昏迷狀態，且其最近親屬亦未在現場，致無法取得或未能即時取得同意，而醫師基於急迫醫療需求，採取以救助病患為目的且屬醫療上適當之處置時，則衡諸病患之客觀利益與醫師所負之醫療義務，得合理推認：若病患當時具備意思能力，或其近親得以即時參與決定，亦必然會對該醫療行為表示同意。本題事實並無缺乏可直接取得被害者（法益處分者）之實際真實意願之管道（在手臂刺青前口頭詢問甲），故（Ｃ）之論述「不得主張推測承諾以阻卻傷害罪之違法性」係屬正確，為本題正確選項。

（四）刑法§10Ⅳ規定：「稱重傷者，謂下列傷害：.....
四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。....六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」小範圍手臂刺青於現代醫學尚非無法去除，可知（Ｄ）之論述「屬刑法第10條之重傷」係屬錯誤。

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