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老師，這篇原告還有救嗎

發表人

kkk 　

發表日期

10/26/2005 9:51:23 AM

發表內容

就我所知原告買預售屋
後來建商倒了
事實如判決所示
他想問問還有什麼可以翻案的可能機會嗎？
他的律師很爛，法院寄給律師判決沒寄給當事人，以致當事人逾期超過20日上訴期間，這樣可以告律師嗎？
因為看他一生積蓄就這樣沒了，很同情他，所以來問問老師，有無救他的機會

【裁判字號】   93   ,   營簡   ,   414
【裁判日期】   940818
【裁判案由】   給付租金
【裁判全文】
臺灣臺南地方法院新營簡易庭民事簡易判決
原告　林志宏　
訴訟代理人　許紅道            律師
被告　孫渭真　
訴訟代理人      孫可亦
              孫王狩猛
上列當事人間請求給付租金事件，經本院於民國94年8月14日言
詞辯論終結，判決如下：
            主      文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
            事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告孫渭真未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
            三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯
            論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因減縮
            應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十
            五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴聲明(一)被告對
            原告所有系爭土地之法定地上權租金確定為每月三千元。(二)
            被告應給付原告二十四萬六千元，及自起訴狀繕本送達被告
            之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)
            被告應自九十三年十一月一日起至系爭建物滅失時止，每月
            給付原告三千元等語，嗣於九十四年四月二十五日以書狀減
            縮第二項聲明為被告應給付原告十七萬四千元，及自起訴狀
            繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計
            算之利息，究其訴訟標的即請求法院判決之事項以察，係屬
            減縮訴之聲明，揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：被告所有坐落台南縣西港鄉後營段第六
            四七建號即門牌號碼台南縣西港鄉西村八鄰後營六八之六號
            建物（下簡稱系爭建物），係坐落原告所有之台南縣西港鄉
            後營段第七三九之一三地號土地上，而系爭建物原為原告所
            有，茲因系爭建物及土地原均為原告所有，系爭建物設有抵
            押權，後由抵押權人聲請拍賣抵押物，並由被告於民國（下
            同）八十六年十二月三十日拍賣取得所有權，依民法第八百
            七十六條第一項之規定，原告對被告自斯時起即取得法定地
            上權，茲因與被告一再協調租金數額不成，故得訴請確定自
            八十九年一月一日起系爭建物滅失時止，每月法定地上權租
            金為三千元，並請求被告按月給付租金三千元，又因八十九
            年一月至九十三年十月止共計十七萬四千元之租金，業已屆
            清償期，得請求被告一次給付，另未來租金亦有必要提起將
            來給付之訴，以免訟累，因此，爰依民法第八百七十六條之
            規定，聲明請求判決：(一)被告對原告所有系爭土地之法定地
            上權租金確定為每月三千元。(二)被告應給付原告十七萬四千
            元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年
            利率百分之五計算之利息。(三)被告應自九十三年十一月一日
            起至系爭建物滅失時止，每月給付原告三千元等語。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前
            到場所為之聲明及陳述如下：
      (一)被告係於八十四年承攬訴外人富昌建設有限公司（下簡稱富
            昌公司）位於系爭建物之營造工程，富昌公司積欠被告工程
            款，被告依法主張修正前民法法定抵押權，聲請核發支付命
            令及拍賣抵押物裁定確定後，作為執行名義，始取得系爭建
            物之所有權，換言之，被告對系爭建物取得法定抵押權之時
            點乃系爭建物第一次所有權登記即八十四年九月四日以前，
            當時系爭建物之所有權乃富昌公司所有，嗣於八十五年一月
            十六日始移轉登記為原告所有，而系爭建物所坐落之系爭土
            地，本為訴外人謝同進所有，迄至八十四年六月三十日始以
            買賣惟原因，移轉登記予原告，換言之，系爭土地與建物遲
            至八十五年一月十六日始均登記為原告所有，亦即被告取得
            系爭建物之法定抵押權當時，建物與土地乃分屬富昌公司及
            謝同進（或原告）所有，並非同屬一人，故與民法第八百七
            十六條之規定要件不符。
      (二)原告並未與被告先行協議即起訴，起訴不合法。又被告實行
            法定抵押權，而聲請強制執行拍賣系爭建物，經執行法院通
            知原告優先承買，原告均不主張，均數次拍賣無人投標之下
            ，被告無奈予以承買，原告拒不行使優先承買權，而起訴請
            求法定地上權之租金，行使權利違反誠信原則。
      (三)若本件有法定地上權之適用，依土地法第九十七條之規定以
            及內政部六十六年六月十一日台（六六）內第字第七三九五
            ００號函示，租金之核定因此申報地價百分之十以內為有理
            由，另參酌系爭建物所在地區係屬鄉村地區，商業活動不甚
            熱絡，且系爭建物僅佔系爭土地面積三十六平方公尺餘，故
            原告主張租金數額應予酌減，再依民法第一百二十六條之規
            定，租金請求權因五年不行使而消滅，故原告起訴主張之租
            金，逾五年消滅時效部分，不得請求。至原告提起將來給付
            之訴部分，並無預為請求之必要等情以為抗辯，並聲明駁回
            原告之訴，被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假
            執行。
三、得心證理由：
      (一)被告抗辯，原告未協議即先行起訴主張，起訴不合法云云，
            惟查，原告主張起訴前業已先行與被告協議不成，雖未提出
            相當之證據以為證明，但因原告起訴後，被告一再否認法定
            地上權之存在，應認確有協議不成之情形，因此，提起本件
            訴訟於法尚無不合，被告前開抗辯，尚難憑採。
      (二)原告主張其與被告間享有法定地上權，惟被告否認，並抗辯
            其取得系爭建物之法定抵押權時，系爭建物與土地所有權並
            非同屬原告，故符法定地上權發生之要件等情，按承攬之工
            作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大
            修繕者、承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之
            定作人之不動產，有抵押權為八十八年五月五日修正施行前
            之民法第五百十三條所明定，而此法定抵押權係基於法律規
            定而發生，固不待登記即生效力；惟此項抵押權並無如一般
            設定抵押權之有登記資料足資依據，故如法定抵押權人聲請
            法院裁定准許拍賣抵押物，而抵押物所有權人對於其法定抵
            押權之存在有爭執時，即應由其另行訴請確認其法定抵押權
            存在，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由（最高法院
            九十一年度台上字第八三七號、八十八年度台抗字第六一九
            號裁判要旨參照）。
      𦵴查被告八十四年十二月二十日具狀表明其於八十二年六月二
            十日向富昌公司承攬坐落台南縣西港鄉後營村「左鄰右舍」
            等十三棟房屋（包含系爭房屋）之興建工程，嗣於興建工程
            業已完成，並於八十三年十二月二日間取得使用執照，然富
            昌公司尚積欠工程款四百十五萬元，並交付訴外人林世賢先
            後八十四年四月十九日、二十四日簽發、同年四月二十四日
            、二十六日到期之本票三紙以為付款，遵期提示均不獲履行
            ，遂向本院聲請對富昌公司核發支付命令，經富昌公司收受
            本院八十四年度促字第一三五六三號支付命令後未於法定期
            間提出異議而告確定為由，主張對興建工程之十三棟建物（
            包含系爭建物）有法定抵押權而聲請拍賣抵押物，經本院八
            十四年度拍字第三五三八號裁定准許在案，訴外人富昌公司
            亦未提出抗告而告確定，嗣被告再以前開確定之支付命令及
            拍賣抵押物裁定為執行名義，於八十五年一月四日聲請本院
            八十五年度執字第三二八號強制執行程序拍賣富昌公司所有
            之前開興建工程中其中四棟建物（包含同段六四五、六四六
            、六四八建號及系爭建物），並主張其所有之法定抵押權乃
            最優先順位之抵押權。
      䲁又查，前開強制執行程序進行中，因訴外人陳義榮提出異議
            爭執被告並非抵押權人，且經台南縣佳里地政事務所於八十
            五年三月十三日以八五所一字第二０八一號函通知系爭建物
            業於八十五年一月十日移轉所有權予原告，因此本件被告將
            系爭建物之所有權人改列執行債務人，強制執行進行期間，
            本件原告雖有具狀爭執為何將其列為執行債務人，但並未對
            被告對系爭建物享有法定抵押權乙節依前開判決要旨提起確
            認法定抵押權存在之訴訟，其後訴外人陳義榮即系爭土地及
            建物之當時第一順位抵押權人雖爭執被告之法定抵押權之存
            否，而提起第三人異議之訴，經本院八十六年度訴字第五七
            九號、台灣高等法院台南分院八十六年度上字第五一六號認
            定本件被告對於前開執行標的（包含系爭建物）確有法定抵
            押權存在，而駁回訴外人陳義榮之第一審起訴及第二審上訴
            確定，嗣後執行標的中之系爭建物因無人應買，被告遂於八
            十六年十二月三十日聲明願以底價承受，並於八十九年一月
            十七日完成所有權移轉登記等情，業經本院調閱八十四年度
            拍字第三五三八號、八十四年度促字第一三五六三號、八十
            五年度執字第三二八號、八十六年度訴字第五七九號、台灣
            高等法院台南分院八十六年度上字第五一六號等民事案卷查
            核屬實。
      𧄍復參以系爭建物前於八十四年九月四日完成第一次所有權登
            記予訴外人富昌公司，此有被告提出之建物登記謄本一份為
            證，並為原告所不爭執，益見系爭建物完成所有權登記前，
            被告承攬訴外人富昌公司之工程業已完成，而富昌公司仍積
            欠工程款四百十五萬元，因此，依前開修正前民法第五百十
            三條之規定，被告之於富昌公司的工程款債權，至少於八十
            四年九月四日確已對系爭建物享有法定抵押權。
      (三)再按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者
            ，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。查
            系爭建物坐落之系爭土地原係訴外人謝同進、蔡同立共有，
            嗣於八十四年六月二十日共有物分割，於同年七月三日登記
            為謝同進單獨所有，同年六月三十日始以買賣為原因出賣予
            原告，並於同年九月七日完成登記，此有被告提出之台灣省
            台南縣土地登記簿一份為證，而系爭建物則於八十四年九月
            四日完成第一次所有權登記，登記所有人為富昌公司，八十
            四年九月二十五日方以買賣為原因，於八十五年一月十六日
            完成所有權移轉登記予原告，嗣於八十九年一月十七日被告
            因前開強制執行之拍賣程序以底價承受為原因，亦有兩造各
            提出之建物登記謄本以及舊式建物登記簿謄本各一份在卷可
            稽，復為兩造所不爭執，綜合前開說明，足證系爭建物及土
            地之所有權遲至八十五年一月十六日方同屬原告取得，而被
            告早於八十四年九月四日即已取得系爭建物之法定抵押權，
            然斯時系爭土地及建物之所有權乃分屬訴外人謝同進、富昌
            公司，並非同屬一人，應堪認定。
      (四)復按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土
            地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上
            權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請
            法院定之。土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而
            以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍
            定人各異時，適用前項之規定，民法第八百七十六條。考之
            前開法條之立法理由，一是社會經濟公益，蓋民法上建築物
            與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權
            之標的，且建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，亦
            即使用建築物必須使用該建築物之基地，此在建築物與土地
            不同屬一人所有時，通常當事人當得經由契約之約定，使建
            築物取得對土地之利用權，基於私法自治原則，法律亦無介
            入之必要，但若土地或建築物設定抵押權之情況，因建築物
            所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，其後經強制執
            行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取
            得土地之利用權，則拍定後，建築物與土地各異所有人時，
            勢將造成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之
            厄運，對社會經濟自屬有害，二是基於抵押權當事人之合理
            的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上
            權之意思，因抵押權設定時建築物已存在於土地上，抵押權
            設定人即抵押人固係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在
            於土地之意思設定抵押權，抵押權人亦可認為係以此項前提
            取得其抵押權，且對抵押權人乃有利者，而於土地設定抵押
            權之情形，因抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土
            地建築物將繼續存在，字為其抵押物價值之評價基準，因之
            對抵押權人亦屬無害，因之，擬制當事人有設定地上權之意
            思，而設此規定。準此，法定地上權之發生，必須具備下列
            要件，愢設定抵押權時，土地及建築物同屬於一人所有；𥴰
            需以土地或建築物為抵押物，或以兩者同時為抵押；㕙需拍
            賣而實行抵押權，則參以前開說明，被告取得系爭建物之法
            定抵押權時，系爭土地、建物之所有權人並非同屬原告所有
            ，顯與法定地上權之要件不符，堪以認定，且深究本件與前
            開民法八百七十六條立法理由所示，並無立於當事人得以合
            理預見之相同基礎，亦無類推適用之餘地。
      (五)從而，原告主張與被告間有法定地上權，爰依民法第八百七
            十六條之規定，聲明請求判決：(一)被告對原告所有系爭土地
            之法定地上權租金確定為每月三千元。(二)被告應給付原告十
            七萬四千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止
            ，按週年利率百分之五計算之利息。(三)被告應自九十三年十
            一月一日起至系爭建物滅失時止，每月給付原告三千元等情
            ，於法尚有未合，為無理由，應予駁回。
四、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，
            於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八
            條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8   　　月　　18　　日
  　　新營簡易庭      法      官      黃欣怡
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官      高世玉
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8   　　月　　18　　日

回覆	小安在10/26/2005 11:47:58 AM的回覆：那麼長,不要把老師操死

回覆	請問@@.. 在10/26/2005 12:22:33 PM的回覆：這麼複雜我覺得應該變老師當他的律師了.....

回覆

李俊德 在10/26/2005 4:20:18 PM的回覆：
就我所知原告買預售屋
後來建商倒了
事實如判決所示
他想問問還有什麼可以翻案的可能機會嗎？
他的律師很爛，法院寄給律師判決沒寄給當事人，以致當事人逾期超過20日上訴期間，這樣可以告律師嗎？
因為看他一生積蓄就這樣沒了，很同情他，所以來問問老師，有無救他的機會

【裁判字號】         93         ,         營簡         ,         414
【裁判日期】         940818
【裁判案由】         給付租金
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原告買預售屋？

【裁判案由】         給付租金   ？？

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