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討論主題 代位訴訟之性質
發表人 估魯  

發表日期

6/3/2005 8:25:17 PM
發表內容 關於代位訴訟之性質

老師您上課是說:駱永家老師認為是類似必要共同訴訟,實務通說認為是固有必要共同訴訟。

         
不過,保成書中說,通說採類似必要訴訟,而實務採普通共同訴訟(67年11次民庭決議)

.....................

所以,有點疑惑。(希望不會不禮貌)      謝謝


最高法院   67   年度第   11   次民事庭庭推總會議決議   
   
決議:   甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙,經丙將其轉賣      與甲,由於丙怠於行使權利,因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙,於第二審言詞辯論期日前,丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴,似此情形,甲   (債權人)   代位丙   (債務人)   對乙   (第三債務人)   提起之訴訟,與丙自己對乙提起之訴訟,並非同一之訴   (參照本院二十六年渝上字第三八六號判例)   。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利,不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權,故甲之代位起訴,不限制丙以後自己之起訴,而丙自己以後之起訴,亦不影響甲在前之代位起訴,兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決,甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行,一判決經執行而達其目的時,債權人之請求權消滅,他判決不再執行。兩訴訟之判決如有岐異,甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行,其利益均歸之於丙。

   
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李俊德 在6/3/2005 10:37:30 PM的回覆:
很顯然的,你根本弄錯我所說的情形,你所說的決議在民訴一的171頁中我們以買受人以前後出賣人為共同被告,性質為何?討論之。實務確實為普通共同訴訟。

數個保全代位之債權人共同起訴之性質為何?一樣嗎??

數個保全債權人成為共同原告性質?
跟一個代位訴訟之第三債務人與與一個普通特定物之給付訴訟被代位之債務人成為共同被告性質為何?
---------------------------------------------------------------------------
二者如何畫上等號?原告跟被告都混淆,只因都有代位訴訟?????




回覆
李俊德 在6/3/2005 10:44:31 PM的回覆:
再看民訴二59頁,對67年11決議的評論,根本是在討論同一訴訟之問題,也不是討論保全代位之性質。

觀念不清的書。
回覆 估魯 在6/10/2005 7:31:23 PM的回覆:
謝謝老師回答,我會回去再研究
回覆 許志揚 在6/11/2005 1:46:12 AM的回覆:
代位訴訟之性質:
若有數債權人同時起訴,依民法第242條代位行使債務人對於第三人債務人之權利,因其訴訟標的對於數債權人而言,需合一確定,為必要共同訴訟.惟其為固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟,有爭議,茲分述如下:
1.固有必要共同訴訟:
係管理權有數人而應共同行使之類型。
2.類似必要共同訴訟:
按民法242條之規定僅需債權人中之一人起訴,當事人即為適格。
拙見以為依民法242條,因只需債權人中之一人起訴即可,而無需全體債權人共同起訴,判決又有合一確定之必要,應為類似必要共同訴訟。

67年第11次決議則在討論有無違反253條更行起訴之限制,即一事不再理原則,於上開案例完全不同,重點在於當事人是否相同,訴訟標的是否相同,訴之聲明是否相同或可以代用,即是否為同一事件。
p.s.注意訴訟標的相同嗎?

小小心得,僅供參考,若有錯誤,煩請老師指正,謝謝!
回覆
李俊德 在6/11/2005 1:53:16 AM的回覆:
1.「固有必要共同訴訟」與「類似必要共同訴訟」之最大區分實益在於起訴之初是否須全體起訴或全體應訴當事人始為適格?
2.駱老師認為按民§242規定僅需債權人之一人即可起訴(當事人即為適格),故不需要全體債權人共同代位債務人起訴,又有合一確定之必要,故應屬類似必要共同訴訟。
3.然在日本民訴學界為求紛爭解決一回性,兼顧其餘未共同主張權利債權人之利益(畢竟行使後權利歸全體債權人分享)及賦予法院職權引進當事人之權能,通說認為債權人代位債務人對第三債務人請求給付之訴應將其定性為「固有必要共同訴訟」而非「類似必要共同訴訟」。
4.個人認為為求實體法(債權效力平等,債之關係相對性)及訴訟法(法院職權引進當事人之2003增訂)之最大均衡利益,課以法院調查當事人適格(固有必要共同訴訟,則債權人之範圍將成受訴法院職權調查事項)之權限,解為「固有必要共同訴訟」(為達債權效力平等之理念,法院勢必職權引進利害關係受影響之未共同主張權利債權人)將比「類似必要共同訴訟」更能達成紛爭解決一回性之功能(將不再有未起訴之債權人於前一代位訴訟敗訴確定再本於同一原因事實起訴主張)。
回覆 許志揚 在6/12/2005 1:33:03 AM的回覆:
謝謝老師撥空解答,基於紛爭解決一回性之功能,解為固有必要共同訴訟有其實益,惟有個小小疑問,老師最後提及,(將不再有未起訴之債權人於前一代位訴訟敗訴確定再本於同一原因事實起訴主張),學生的問題是即便是類似必要共同訴訟,判決效力亦應及於未起訴之他債權人,依既判力的消極作用-禁止反覆,當事人應不得就同一訴訟標的更行起訴,為何會有未起訴之債權人於前一代位訴訟敗訴確定再本於同一原因事實起訴主張?
煩請老師解惑,謝謝!
回覆
李俊德 在6/12/2005 1:48:39 AM的回覆:
若非固有必要共同訴訟,而係類似必要共同訴訟如821,實務常解為勝及敗不及。

而且許多學者於非固有必要共同訴訟之情形,則會主張敗訴為消極確認判決(無形成權)存在,根本不應對其他未主張之債權人發生效力。

 
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