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討論主題

舉證責任的法條結構析是否有必要援引相關法條

發表人

babythinke 　

發表日期

3/14/2005 4:47:20 PM

發表內容

學生在讀到有關民訴舉證責任的一個小問題

如採通說（也不知是否為通說）的德國的修正規範說（亦稱特別要件說），舉證責任的分配原則，須先定性權利根據（發生）、消滅、排除要件，

此定性必先「自法條結構分析而來」，

惟在查閱92 年高點律師高考民事訴訟法解題（轉貼如下）中，

其並無引用民法§250第1項「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」的法條，就得出「乃乙對甲違約金請求權之發生要件事實」結論。

Q那麼在作答時，此題有關舉證責任的考題，是否「無必要」引用相關的法條來作為論證是否為權利發生或消滅、排除的「根據」呢？

因為尚無足夠的銀子去買老師的函授，所以無從得知老師的答題內容，故有此一問，

雖然寫很多，但問題很小很簡單。

轉貼如下：高點解題
二、下列事實，應由何人負舉證責任：
(一)甲主張其承攬施作乙之柏油路面舖設工程，因連續豪雨而遲延十日完工，致乙主張按工程契約計罰違約金而扣留工程款五十萬元，起訴請求確認乙對甲之五十萬元違約金損害債權不存在。就甲遲延完工是否可歸責或不可歸責於甲之事實。
按民事訴訟法§277規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」然究應如何判定舉證責任之分配，學說上有待證事實分類說、法律要件分類說及危險範圍分配說，而通說及實務見解均以「法律要件事實分類說」為原則。即將法律上之要件事實區分為權利發生事實、權利障礙事實、權利排除事實及權利消滅事實，並由主張權利存在之當事人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之當事人就權利障礙事實、權利排除事實及權利消滅事實負舉證責任，茲先敘明。
(一)就遲延完工可否歸責於甲之事實，應由乙負舉證責任：
本題甲係訴請確認乙對甲之五十萬元違約金損害債權不存在，此為一消極確認之訴。而甲遲延完工可否歸責於甲之事實，乃乙對甲違約金請求權之發生要件事實，就此事實依「法律要件事實分類說」，應由主張權利存在之當事人負舉證責任，而題示情形為消極確認之訴，其主張權利存在之人係為被告，故應由乙就可否歸責甲之事實負舉證責任。

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babythinke 在3/14/2005 4:59:01 PM的回覆：
不好意思，再加一個問題喲

在讀謝的物權時，裏面寫了一個判例，想問清楚，以確定本人觀念是否正確

29年上字第1678號：
物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第六十六條第二項之規定，為土地之構成部分，與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。故土地所有人保留未與土地分離之樹木，而將土地所有權讓與他人時，僅對於受讓人有砍伐樹木之權利，不得對於更自受讓人受讓所有權之第三人，主張其有獨立之樹木所有權。

Q1「故土地所有人保留未與土地分離之樹木，而將土地所有權讓與他人時，僅對於受讓人有砍伐樹木之權利，」這句判例的意思是否在說，此案的所謂的「保留」其實並非保留樹木的所有權（可能因當事人不諳法律用語），而係保留砍伐樹木的「債權」而已？故後面才提及「不得對於更自受讓人受讓所有權之第三人，主張其有獨立之樹木所有權。」因該「得砍伐樹木的債權」並無對契約以外的當事人有效。

Q2所以說，假設今天當事人約定的真意：真的是要保留該樹木的所有權，因當事人不懂民法§66第2項，則就會因為該條的強行規定而約定的內容就無效。
所以判例採取了探求當事人真意的解釋：應是指取得砍伐樹木的權利

上述兩問題的自問自答式的理解，是否正確呢？

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李俊德 在3/14/2005 6:55:05 PM的回覆：
如採通說（也不知是否為通說）的德國的修正規範說（亦稱特別要件說），舉證責任的分配原則，須先定性權利根據（發生）、消滅、排除要件，

此定性必先「自法條結構分析而來」
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嚴格說起來應該是需要援引相關法條，但大部分的待證事實性質都很清楚，例如，清償，消滅時效，有無交付借款，所以援引與否並無太大差異。

這個考題是因債務不履行之舉證責任，有異於修正規範說（亦稱特別要件說），所以成為考試的重點。

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李俊德 在3/14/2005 7:00:51 PM的回覆：
29年上字第1678號：
物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第六十六條第二項之規定，為土地之構成部分，與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。故土地所有人保留未與土地分離之樹木，而將土地所有權讓與他人時，僅對於受讓人有砍伐樹木之權利，不得對於更自受讓人受讓所有權之第三人，主張其有獨立之樹木所有權。
------------------------------------------------------------------------
這個判例在說明：
1.成分為物之構成部分，不得為物權之客體，但可以為債權之客體。

2.債權僅有相對效力，不得對債務人以外第三人主張權利。

回覆	babythinke 在3/14/2005 9:10:24 PM的回覆：這個考題是因債務不履行之舉證責任，有異於修正規範說（亦稱特別要件說），所以成為考試的重點。 → 不好意思，能否請老師針對這段再清楚說明，為何債務不履行之舉證責任，有異於修正規範說？我看了高點和保成的解答三遍，還是看不出所以然來，能否指點，謝謝！

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WWH 在3/15/2005 1:47:17 PM的回覆：
高點的答案有陷阱要小心,不客氣的說高點的答案是錯的.
按照舉證責任分配理論而言它應是屬於邱聯恭老師所主張
的實質利益衡量說. 此說重點着在在個案的分析,因此就本題有關債務不履行它是以舉證責任難易來分配,易則負責舉證.那主張債務不履行四個要件前兩個債之關係有效存在和違背給付義務之行為是由債權人戶負舉證責任;後兩個債務人有責任能力和有故意過失是由債務人付舉證責任很明顯的債務人甲應就不可歸責於自己之事實要負舉證責任也就是他自己要證明他沒有故意過失.兩個重要判例供你參考21上1956判例和82台上267號判決.
其實話說回來,若你只記得特別要件說得理論甲也是應該以權利障礙事實來舉證因為給付遲延事實是已存在不需舉證,所以高點的推論我也覺得很奇怪.或許高點的價值只在題目吧,答案參考參考就好.

回覆	babythinke 在3/15/2005 2:12:50 PM的回覆： WWH兄：不好意思喲，看你這麼熱心的地回覆，還寫了那麼多但，本人，還是一頭霧水，想來應該是對舉證責任的學習仍未透徹。我自己再加強總之，還是謝謝囉

回覆	harmany 在3/15/2005 2:22:58 PM的回覆：按照舉證責任分配理論而言它應是屬於邱聯恭老師所主張的實質利益衡量說拍謝!!!!請問一下，這是在邱老師哪本著作上所提到的???可否指點一下??(因為不曾聽過)>>謝謝....感激不盡!!!!!!

回覆	WWH 在3/15/2005 9:11:21 PM的回覆： TO Harmany 兄: 對不起這是我上李老師課程講義的內容所提到至於出自何處我也不知道但我想這不是重點對吧 TO babythinker 兄: 我只是有幸早你上完李老師的課而已的一點心得分享,依你這麼好的程度去上絕對會心領神會的, 加油,順便恭喜你 .

回覆	李俊德在3/15/2005 9:23:26 PM的回覆：這是在邱老師哪本著作上所提到的?? -------------------------------------------------------------------------- 口述講義第三冊。徐州路台大地下室書店有賣。

回覆	harmany 在3/16/2005 2:18:39 AM的回覆：謝謝李老師: 請問老師在邱老師>兼具訴訟法屬性之行為責任說<之下，其舉證責任之分配，似已無一絕對之標準，而須兼顧程序利益及實體利益，在這樣的理解之下，是否會與所稱之實質利益衡量，有所衝突????

回覆	李俊德在3/16/2005 2:23:42 AM的回覆：名詞而已，邱老師喜歡用哪個名詞，你可以干涉嗎？

回覆	harmany 在3/16/2005 2:29:53 AM的回覆：謝謝李老師: 所以老師的意思是否是說；所謂實質利益衡量說=兼具訴訟法屬性的行為責任說嗎????

回覆	李俊德在3/16/2005 2:56:50 AM的回覆：去看書好嗎？不要把邱老師的看法簡化為一二句話。

回覆	harmany 在3/16/2005 3:24:02 AM的回覆：謝謝李老師的指教: 學生並非沒有看書，亦非欲將邱教授的學說簡化，只是比較笨，看了口述講義後，只有看到為修正法律要件分類說的利益衡量論，找不到實質利益衡量說，而邱教授在行為責任之論述下亦不見其明示採取實質利益衡量說，我才會有此疑問。可能學生真的太笨(看著書還找不到)，我會回去再多看幾遍，謝謝老師撥冗

回覆	李俊德在3/16/2005 3:37:24 AM的回覆：利益衡量論就是實質利益衡量說（邱老師上課用的名詞）。

回覆	harmany 在3/16/2005 3:39:04 AM的回覆：謝謝老師解惑

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