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討論主題

請問:關於刑訴之不利益變更禁止原則

發表人

小雨　

發表日期

4/29/2008 9:41:10 PM

發表內容

（96年司法官第四題考題）
第一審因被告與告訴人和解,
法院因而以刑法59條予以酌減,
若嗣後被告未依約履行和解內容,
檢察官以原判決適用刑法第59條不當而提起上訴,
則該上訴理由是否該當於刑訴法第370條但書情形?
或者僅為民事法上之債務不履行問題?

回覆

參考一下 在4/29/2008 10:09:20 PM的回覆：
法院因而以刑法59條予以酌減,
若嗣後被告未依約履行和解內容

----------------------------------------------------------------------------------

因為法院判決當時認定被告與受害人和解，而適用59條減輕其刑，並無適用59條不當的情形〈被告判決前尚無未履約情事〉，因此判決並無違誤，檢察官不得以判決後被告未履約而主張法院適用59條不當。有補習班解答認為檢察官可以如此主張，或許是把原判決適用法則是否違誤與二審可不可以以原判決適用59條不當能否撤銷原判決搞混了〈刑總、刑分的法條適用違誤都可以成為撤銷原判決的理由〉。

回覆	小雨在4/30/2008 3:25:29 PM的回覆：原來如此不然兩種答案大相逕庭實在不知道何者為正確謝謝您啊!

回覆	李俊德在4/30/2008 4:30:11 PM的回覆：二樓的解答很正確

回覆	小雨在4/30/2008 11:42:35 PM的回覆：也謝謝老師喔！最近做考題不懂的很多，只能靠大家幫忙了。希望早日買到老師其他科目的歷屆試題喔。

回覆	羅懿兒在5/1/2008 9:01:10 AM的回覆：關於樓上的解答本身不無道理，不過，個人有一個淺見請老師指教，因為現行第二審為覆審制，若不屢行和解構成不適合刑法59條之事由時，而其又為上訴上訴所指摘之事項，法院經調查後，認為確有不屢行和解之事由，因而認不應適用刑法59，依刑訴369條上訴有理由，應撤銷原判決而自為判決，在刑總、刑分法條均為刑訴370但書所稱法條之涵射範圍內，似亦構成不利益變更禁止原則之例外

回覆	聖靈之歌在5/1/2008 10:20:11 AM的回覆：小弟的感想如下: 1.檢察官非為被告利益上訴,應無不利益變更禁止之適用,當然也就不必再討論有無但書部份之適用 2.檢察官執適用刑法第59條減刑不當為上訴理由,應無理由,因為被告未依約履行,這是發生在判決生效後的事實,但是基於二審是覆審構造,還是要將原判決撤銷,理由是未及審酌被告未履行之事實,因為被告犯罪後態度是科刑須審酌之事實,但不是原判決適用刑法第59條不當

回覆	小雨在5/1/2008 12:34:52 PM的回覆：我贊同樓上的意見

回覆	羅懿兒在5/1/2008 12:53:55 PM的回覆：同意聖靈之歌之高見，不過有關檢察官上訴無理由是否一定無不利益變更禁止之適用?蔡墩銘及朱石炎師認無適用，惟實務（參81台上字第2896號決、90台上1531號決）上有不同意見，檢察官上訴無理由時時，仍有不利益變更禁止原則之適用。

　

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