破產法　歷 屆 試 題 解 答

宇

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李

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Q :

甲向乙銀行借款並以其所有之不動產設定抵押權與乙，嗣甲經法院依破產法裁定破產，乙如何行使其權利，又乙可否申報破產債權而受分配？

（98年司事官考試）

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（一）別除權得不依破產程序行使權利

⒈別除權之意義

別除權者，乃就破產財團中之特定財產，優先且個別受償之權利也。別除權係基於破產宣告前，在破產人特定財產上已存在擔保物權之效力而來，並非破產法上新創設之權利。故別除權是否存在，應以民法、商事法以及其他有關法律之規定為斷。破產法即於§108Ⅰ為如下規定：「在破產宣告前對於債權人之財產有質權，抵押權或留置權者，就其財產有別除權（§108Ⅰ）」

⒉別除權之行使

⑴依擔保物權之權利行使方式

不依破產程序行使其權利，係指有別除權之債權人，依其所有別除權之種類，基於該別除權本身之效力，在破產程序外行使其權利而言。例如在破產宣告前，對債務人之財產有抵押權者，應依民法§873Ⅰ、非訟事件法§72
規定，聲請法院裁定准予拍賣抵押物，經法院為許可強制執行之裁定，即本此裁定為執行名義聲請法院為強制執行，由執行法院依關於不動產之執行規定變價受償，不必假手破產管理人拍賣抵押物。如有別除權之債權人
於破產宣告前，業已實行別除權而經執行法院開始強制執行程序者，其執行程序不受影響，可繼續進行，自不待言。

⑵行使之相對人，為破產管理人

別除權標的之財產，亦屬破產財團之財產，破產人喪失對其管理及處分權，故別除權之行使，應以破產管理人為相對人。故別除權之債權人縱於破產宣告前已因其權利存在與否與債務人涉訟，則於破產宣告後，亦應由破產管理人承受訴訟。

⑶破產管理人之承認別除權，應經監查人之同意（§92⑪）

監查人未選出以前，則應經法院之核定（院1423）

⒊案例事實解答：

乙得行使抵押權而毋庸依破產程序申報破產債權。

（二）別除權亦得依破產程序行使權利
⒈亦得依破產程序行使權利

別除權人，因下列事由得以其債權為破產債權，而依破產程序行使其權利：

⑴拋棄其擔保權

⑵擔保物滅失

⑶未能受償之債權餘額（§109）

⒉亦應申報破產債權

有別除權之債權人，欲與其他一般債權人同受分配者，亦應於申報債權期間內申報其債權。

⒊案例事實解答：

乙得拋棄抵押權而不行使別除權或就未能受償之債權餘額，依破產程序申報破產債權而受分配。