民事訴訟法概要　歷 屆 試 題 解 答

宇

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李

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Q :

甲以乙、丙為被告，請求分割共有土地，第一審判決准予分割，乙聲明不服，合法提起第二審上訴，嗣後乙單獨具狀向第二審法院聲明撤回上訴，其效力如何？法院應如何處理？

（94年四等司法特考）

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（一）乙合法提起第二審上訴，上訴效力及於共同被告之丙

必要共同訴訟，乃訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定，法院須將數人視為一體，不得對之為一勝一敗判決的共同訴訟。故§56Ⅰ①規定，共同訴訟人中一人之行為，有利，及於全體，不利，對全體不生效力。乙合法提起第二審上訴，其行為有利於共同被告丙，故上訴效力及於共同被告之丙。

（二）法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人丙

⒈丙逾期未為表示者，視為亦撤回上訴（§459Ⅱ）

訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人提起合法之上訴時，依§56①前段規定，上訴之效力及於全體，故其他未提起上訴之共同訴訟人亦視為上訴人。惟嗣後提起上訴之人如欲撤回上訴，依上開條文後段規定，非經其他視為已提起上訴之人同意，不生撤回之效力。然該視為已提起上訴之人或因行蹤不明，或因無意參與上訴程序，欲令其表示同意撤回上訴，不無困難。故為避免訴訟久懸不決，並保障當事人之程序權，於此情形，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴（§459Ⅱ）。

⒉丙為反對撤回上訴表示者，視為未撤回上訴（§56Ⅰ①）

利益或不利益，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。撤回上訴學說及實務均認其屬不利共同訴訟人之行為，若丙為反對撤回上訴表示者，撤回上訴之行為不生效力，視為未撤回上訴（§56Ⅰ①）。