民事訴訟法概要　歷 屆 試 題 解 答

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Q :

Ｘ對Ｙ提起給付貸款訴訟中，Ｙ以其對Ｘ之借款債權為抵銷之主張後，Ｙ復另行以該借款債權對Ｘ提起給付之訴。試問：Ｙ對Ｘ所提起之訴訟是否合法？

（85年四等司法特考）

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主張抵銷之對待請求，其成立與否如經裁判，在抵銷之範圍內，固不得更行起訴。惟此項效力，為既判力之擴張，必須於該判決確定後始行發生，如主張抵銷之抗辯，仍在訴訟繫屬中，自無既判力之可言，此際可否參酌§253規定，認其起訴程序為不合法？
　

（一）否定說（29上1232，67台上1647）

因抵銷之抗辯，只是攻擊防禦的方法，並未有另一訴訟繫屬，因此未有重複起訴。依此見解Ｙ對Ｘ所提起之訴訟係屬合法。

▌67台上字第1647號判例

被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。

▌29上字第1232號判例

主張抵銷之對待請求，雖另在訴訟繫屬中仍不妨以之供抵銷，業經本院於舊民事訴訟法時代著有判例，在現行民事訴訟法亦應為同一之解釋。本件上訴人既在事實審，主張對於被上訴人有一萬餘元紅利之債權，已足抵銷所欠被上訴人之款項而有餘，則無論上訴人曾否就其主張之紅利債權另行起訴，而其在本件訴訟所為之抵銷抗辯，是否正當，要不能不予審究。

（二）肯定說（駱）

⒈可能產生裁判矛盾及法院審理重複。

⒉抵銷之抗辯生既判力§400Ⅱ，與一般之攻、防方法不同，故應命被告於本訴訟中提預備反訴。（任意反訴）

⒊依此見解Ｙ對Ｘ所提起之訴訟應屬不合法。

（三）折衷說（楊）

⒈應不違§253，蓋因未經裁判確定前，無從確定是否得抵銷。

⒉係欠缺權利保護之必要，應以判決駁回之！
因被告既將該請求於本訴訟主張抵銷，其自己在主觀上係認互負之債務已因抵銷而消滅：應堪認定，若仍另行起訴請求該項給付，理念上未免矛盾，其起訴應認為欠缺正當利益，而無保護之必要。