破產法　歷 屆 試 題 解 答

宇

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李

俊

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老

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Q :

典權人在破產程序中能否主張別除權？

（82年基層特考）

宇

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（一）別除權得不依破產程序之行使

⒈別除權意義

別除權者，乃就破產財團中之特別財產，優先且個別受償之權利也。別除權係基於破產宣告前，在破產人特定財產上已存在擔保物權之效力而來，並非破產法上新創設之權利。故別除權是否存在，應以民法、商事法以及其他有關法律之規定為斷。

⒉基礎權利（種類）

在破產宣告前對於債權人之財產有質權，抵押權或留置權者，就其財產有別除權（§108Ⅰ）。亦即，別除權之基礎權源均為擔保物權等等，此見債務清理法草案§139Ⅰ：「在破產宣告前，對於債務人之特定財產有優先權、質權、抵押權、留置權或其他擔保物權者，就其財產有別除權。」

◎債務清理法草案§139

在破產宣告前，對於債務人之特定財產有優先權、質權、抵押權、留置權或其他擔保物權者，就其財產有別除權。
有別除權之債權人得不依破產程序行使其權利。但未於申報債權期間內行使者，管理人於必要時，得將別除權之標的物拍賣或變賣，就其賣得價金扣除費用後清償之。

◎修正理由

一、條次變更。

二、破產宣告前對於債務人之特定財產有優先權，例如對於船舶有海事優先權者，應與擔保物權同視而具別除權。此外，質權、抵押權及留置權僅屬擔保物權之例示，為免掛一漏萬，爰增訂「其他擔保物權」對於債務人之財產亦有別除權。

三、別除權人並不因怠於行使別除權而喪失其權利，惟別除權之標的物亦屬破產財團之財產，別除權人如不行使別除權，將影響破產程序之進行及多數債權人之利益，故有強制別除權人於一定期間內行使別除權之必要，爰增訂第二項，明定有別除權之債權人逾申報債權期間未行使別除權時，管理人得將別除權之標的物拍賣或變賣，並就其賣得價金扣除管理及變價等費用後清償之，以謀兼顧。

（二）典權為用益物權不得主張別除權

⒈依民法§911之規定，典權係支付典價，占有他人之不動產，而為使用收益之權，此項使用收益之權，即為用益物權之特質。

⒉擔保物權必先有債權存在，而典權則不如此，其雖有一定金額之受授，但此項金額為典權成立之對價，而非借款債權，故典權人所為之給付，不曰借款而曰典價，出典人備價以消滅典價之給付，不曰償債而曰回贖。

⒊典權為主物權，故與地上權、永佃權得同為抵押權之標的物（民§882）或獨立讓與（民§917），非如擔保物權為從物權，不得獨立讓與或為擔保物權之標的。

⒋典權消滅之原因，不限於回贖之一項，且回贖時之返還原典價，實與買回契約之出賣人所支付之買回價金相當，並非如擔保物權之清償債務。

⒌出典人於典物價格低落時，只須拋棄其回贖權，即可對不足部分之典權，不負清償之責，此與擔保物權之主債務人於擔保物之價值不足清償債務時，仍負清償之責者，顯有不同。

⒍故典權人不得主張別除權。