破產法　歷 屆 試 題 解 答

宇

法

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李

俊

德

老

師

Q :

甲於民國八十年五月一日被台灣台北地方法院宣告破產，請附簡要理由，解答下列各問題：

（一）甲於八十年五月二十五日私擅將應屬於破產財團之汽車一輛出售予乙，得款花用，其效力如何？
（二）甲欠丙新台幣九十萬元，Ａ為其保證人，丙不向破產管理人申報債權，卻逕向Ａ請求獲得部分清償，是否合法？
（三）甲於七十九年借用丁之電子顯微鏡被破產管理人收編為破產財團遭變賣，丁應如何請求救濟？

（80年律師高考）

宇

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（一）破產管理人得請求乙交還汽車（債清法§119Ⅴ、民法§767）

破產人於破產宣告後，就應屬於破產財團之財產所為之處分行為，其效力如何？

⒈絕對無效說

破產宣告後破產人對於應屬破產財團之財產已喪失其管理及處分權，其所為之無償或有償行為自始無效。

◎51台上1985判例

破產管理人依破產法第七十八條規定行使撤銷權，係以債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者為範圍，若在破產宣告後，則破產人對於應屬破產財產之財產已喪失其管理及處分權，其所為之無償或有償行為自始無效，即不在上開法條所謂應聲請法院撤銷之列。

⒉相對無效說（不得對抗債權人說）（通說）

破產人因破產宣告而對於破產財團之財產喪失其管理及處分之權，然而，如破產人於破產宣告後，就破產財團之財產所為之行為，其法律效果如何？此乃頗值討論之問題。本法對此一般問題並無明文。惟於第七十六條規定，破產人之債務人，於破產宣告後不知其事實而為清償者，得以之對抗破產債權人，如知其事實而為清償者，僅得以破產財團所受之利益為限，對抗破產債權人。據此規定可知，破產人就屬破產財團之財產所為行為，並非絕對無效，僅係對於破產債權人相對無效而已。換言之，破產人之行為係無權處分之行為。破產管理人得主張破產人之行為無效，從而請求返還被破產人所處分之財產。若破產管理人認為，破產人所為之無權處分行為，對破產財團有利時，得主張破產人之行為有效。

⒊債務清理法草案§119採相對無效說（不得對抗債權人說）

◎債務清理法草案§119

相債務人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權。
破產宣告後，債務人就應屬破產財團之財產所為之法律行為，非經管理人承認，不生效力。
前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告管理人確答是否承認，如管理人逾期未為確答者，視為拒絕承認。
債務人於破產宣告日所為之法律行為，推定為破產宣告後所為。

管理人不為承認時，得聲請法院命相對人返還所受領之給付物、塗銷其權利取得之登記或為其他回復原狀之行為。

相對人不依前項命令履行者，法院得依管理人之聲請強制執行或囑託登記機關塗銷其權利取得之登記。但相對人提起訴訟時，應停止執行。

◎修正理由

一、條次變更。

二、原條文文字修正，改列為第一項。

三、債務人違反原條文禁止債務人於破產宣告後管理、處分應屬破產財團之財產者，效果如何，未作規定；最高法院五十一年台上字第一九八五號判例認為自始無效，此於債務人所為行為不利破產財團時，為保護破產債權人之權益，雖無不當，惟債務人之行為，如有利破產財團，且取得合理或相當之對價時，對破產債權人既無不利，即無認該項行為自始無效之必要。故修正為債務人於破產宣告後，就應屬破產財團之財產所為之法律行為，為效力未定之行為，管理人得承認之，俾可因應實際狀況，爰增訂第二項。

四、管理人不為前項之承認時，效力未定之法律關係，有損相對人之利益，爰仿民法第一百七十條第二項之規定，明定相對人有催告權，以除去不確定之狀態；如管理人逾期未為確答者，則視為拒絕承認，爰增訂第三項。

五、債務人於破產宣告日所為之法律行為，為破產宣告前或宣告後所為，調查困難，易生爭議；不僅涉及該法律行為之效力，與債權人之利益更有重大關係，爰增訂第四項，明定推定為破產宣告後所為，以杜爭議。

六、債務人於破產宣告後，就破產財團之財產所為之法律行為，依第二項規定，管理人得主張為無效；如債務人已將破產財團之財產交付或移轉於相對人者，則應命返還、塗銷登記或回復原狀，始能保護破產債權人之權利，爰增訂第五項，以利破產程序進行。

七、為謀法院命債務人所為行為之相對人返還受領給付物或其他回復原狀等命令，該相對人能自動遵行，爰增訂第六項，明定相對人不依該命令履行者，法院得依管理人之聲請強制執行或囑託登記機關塗銷其權利取得之登記；惟為保護相對人之權利，特設但書，明定相對人提起本權訴訟時，應停止執行。

⒋案例事實解答

⑴乙若為惡意：破產管理人得主張物上請求權請求返還汽車（民法§767）

⑵乙若為善意：乙得主張善意取得汽車所有權（民法§801、§948），故破產管理人無法請求返還汽車。

（二）債權人丙未申報債權而逕向保證人Ａ請求清償係屬合法

⒈破產債權非依破產程序不得行使（§99）

係指欲就破產財團之財產受清償必須依照破產程序，而不得個別利用強制執行程序對破產財團之財產為執行。

⒉亦得自第三人處獲得清償

所謂破產債權非依破產程序不得行使，係指對破產人之關係而言。若債權人自破產人之保證人或其他共同債務人獲得債權清償，或由利害關係之第三人（民§311）所為之清償，破產法並不禁止。

（三）丁得主張取回權（§110）或主張財團債權（§96④）

⒈取回權意義（§110）

謂第三人主張破產管理人支配下之財產，不屬於破產財團財產，而得請求排除其支配之權利。取回權之基礎最普遍者為所有權。屬於他人所有之物，不能成為破產人之責任財產，從而不能歸為破產財團。他人所有之物，由於租賃、使用借貸、寄託、承攬、設定動產質權等原因而為破產人所占有，所有權人於契約終止後或對質權所擔保之債權為清償後，請求返還其物之情形，此為行使取回權最典型之例。

⒉取回權之行使

⑴無須依破產程序

不屬於破產人之財產，其權利人得不依破產程序，由破產管理人取回之（§110）。

⑵得依訴訟上或訴訟外之方式，對破產管理人主張之。

取回權之行使，得不依破產程序在訴訟上或訴訟外，對破產管理人主張之。

其以訴訟方法行使者，可提起給付之訴，亦可提起確認之訴，甚至亦不妨依抗辯行使。

⑶破產管理人承認取回權，應經監查人之同意（§95⑪）

破產管理人對取回權人權利之行使，亦得據破產人所有一切抗辯權，對抗取回權人。惟破產管理人承認取回權時，應得監查人之同意。其監查人尚未選出時，則應經法院之核定。

⒊取回權之標的物返還不能：破產財團不當得利所生之債務（§96④）

破產管理人侵害他人之取回權，將他人財產歸為破產財團情形，若該項財產能原物返還者，固應返還，如已無法依原物返還者，應認為破產財團之不當得利，依財團債務優先於破產債權受償。

⒋案例事實解答

電子顯微鏡既為丁所有，誤被破產管理人收編為破產財團，丁得主張取回權（§110）索回電子顯微鏡，如遭變賣而返還不能，則得主張破產財團不當得利所生之債務（§96④）而優先於破產債權受清償。