民事訴訟法概要　歷 屆 試 題 解 答

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Q :

原告甲訴請被告乙返還房屋，並給付租金。第一審法院判決被告乙應返還房 屋，駁回原告甲給付租金之訴。甲對租金部分提起合法之上訴，乙對返還房屋部分未於法定期間提起上訴。甲請求法院發給判決確定證明書，就返還房屋部分應否許可，試附理由說明之。

（74年四等司法特考）

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（一）意義

在上訴期間內，如有合法之上訴，即阻斷第一審判決之確定，縱使上訴期間已經過，判決亦不確定（§398Ⅰ）。如未附假執行宣告，該未確定之判決亦不生執行力（§390Ⅰ）。

（二）範圍

上訴人僅對判決之一部聲明不服，其判決是否全部不確定？亦即未聲明不服之部分，是否先行確定？單純合併於上訴二審時不生一部確定！

⒈全部上訴：自無一部先行確定之問題。
如甲對租金部分提起合法之上訴，而乙對返還房屋部分提起上訴，自無一部先行確定之問題。

⒉一部上訴：不生一部先行確定之問題。
上訴人僅對第一審判決之一部聲明不服者，其判決全部未確定，因：

⑴上訴人於第二審得變更或擴張上訴之聲明（§473Ⅰ反面推論）。

⑵被上訴人得附帶上訴（§460Ⅰ）。

被上訴人縱使喪失上訴權（期間已滿）、捨棄上訴權或撤回上訴，亦得附帶上訴（§460Ⅱ），故乙於二審言詞辯論前仍得為附帶上訴，而就返還房屋部分聲明不服。

（三）返還房屋部分尚未確定，故請求法院發給判決確定證明書，不應許可。